Política como locuacidad. En Capital Político número 4.

 

Sobre el interés público en los proyectos gubernamentales, mi artículo para Energía Hoy de enero de 2022

 

La Paradoja de la Revocación Ratificatoria. Mi colaboración para el número 3 de Capital Político.

 

Trivialidad y captura en la democracia participativa, mi colaboración para el número 2 de Capital Político

 

Mi colaboración para el número 1 de la revista Capital Político

 

LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL. SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN A PARTIR DE LA REFORMA DE 2014 EN RELACIÓN CON LAS CANDIDATURAS INDEPENDIENTES.

Roberto Martínez Espinosa

Julio de 2016.

Introducción

El diez de febrero de dos mil catorce fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto que reformó, adicionó y derogó diversas disposiciones normativas de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relacionadas con nuestro sistema político electoral.

Esta reforma constitucional ha sido de gran importancia y trascendencia para nuestro sistema político electoral. A través de ésta se mejoraron los mecanismos de fiscalización y rendición de cuentas de los gobernantes electos popularmente. Además, se buscó garantizar que los candidatos independientes compitieran en igualdad de condiciones y que la paridad de género en los cargos de elección popular fuera una realidad.

En ese sentido, la reforma introduce diversos aspectos relevantes para nuestro sistema político electoral como lo son: a) la obligación de los partidos políticos de observar la paridad de género; b) el aumento del 2% al 3% como votación mínima que debe obtener un partido político para mantener su registro; c) acceso a las prerrogativas para las campañas electorales para los candidatos independientes; d) creación de la figura de los Organismos Públicos Locales; e) establecimiento de tres nuevas causales de nulidad de elección, como son exceder el límite de gasto de campaña en más del 5%, adquirir tiempo de radio y televisión y usar dinero de procedencia ilícita.

Para los efectos de este ensayo, los cambios que la reforma introdujo en el sistema de representación proporcional serán analizados a la luz de los criterios emitidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Sistema Electoral

La integración del poder legislativo se realiza a través de una combinación entre la votación obtenida por cada uno de los contendientes y las reglas que establecen los mecanismos, instrumentos y fórmulas de asignación de curules. A este último elemento se le denomina en sentido estricto Sistema Electoral.

La conversión de votos en escaños no es el resultado automático de un porcentaje o número determinado de votos alcanzado el día de la elección. El voto se traduce en escaños pasando por el tamiz del sistema electoral que determina en última instancia la composición de los órganos de representación, de ahí su gran importancia.

El Sistema Electoral determina quién, cómo y en qué medida obtiene posiciones parlamentarias. Básicamente se utilizan tres sistemas de asignación que configuran, con sus variantes y especificidades, el espectro metodológico determinante de la manera en que el voto deviene en la distribución de las posiciones disponibles para la configuración de la representación, estos sistemas son los siguientes:

·         Sistemas mayoritarios.

·         Sistemas proporcionales.

·         Sistemas mixtos.

Sistemas Mayoritarios

En los sistemas mayoritarios la asignación se realiza mediante la división geográfica del territorio en el cual se realiza la elección y respecto del cual se integra la representación. De esta manera el país, estado, municipio, comunidad, etcétera, en el que se verifica la elección, se divide en tantas circunscripciones electorales, comúnmente llamadas distritos, como número de posiciones o escaños integren el órgano representativo.

El candidato ganador de la elección en cada una de esas circunscripciones obtiene el escaño, en tanto que los votos de los perdedores en la elección de cada circunscripción se tornan inútiles para la integración del órgano representativo. Por esta razón, el porcentaje total de votos obtenido por los partidos respecto de la votación agregada en todas las circunscripciones es irrelevante en orden a la composición total de la cámara. Estos sistemas suelen estar vinculados con sistemas de partido dominante o bipartidistas, dada la dificultad existente para que los partidos minoritarios o los emergentes puedan obtener mayoría en los distritos y, en consecuencia, puedan acceder a las cámaras.

En estos sistemas la regla mayoritaria es absoluta y la composición de la asamblea legislativa es fiel y exacto reflejo del número de distritos ganados por los partidos contendientes. Un partido político puede obtener, por ejemplo, el treinta por ciento de los votos y, si no logra la mayoría en ninguna de las circunscripciones, no obtener un solo asiento. Como podrá verse, en estos sistemas cobra particular relevancia el modo como se divida geográficamente el territorio para integrar los distritos electorales. La práctica de manipular la división geográfica de los distritos electorales para obtener ventaja no es cosa poco común, la ciencia política la ha bautizado como Gerrymandering,

Sistemas Proporcionales

En los sistemas proporcionales, la regla es la contraria. Lo que se busca es traducir un porcentaje determinado de votos en una proporción de la representación. El Sistema Electoral está estrechamente ligado al sistema de partidos. Los sistemas proporcionales suelen implementarse donde existen sistemas de partidos consolidados y, de hecho, tienden a fortalecer sistemas pluripartidistas, en virtud de que los partidos políticos pueden obtener posiciones en las cámaras sin necesidad de ser predominantes en ninguna circunscripción territorial concreta.

En estos sistemas también cobra relevancia el sistema de votación y particularmente el sistema de listas por las cuales los partidos postulan a los candidatos que, en función del porcentaje de votos obtenido por el partido, ocuparán los escaños correspondientes. También resulta de particular relevancia el diseño de la fórmula electoral que es el mecanismo matemático a través del cual se realiza la conversión de los votos en escaños.

En cuanto a los sistemas de votación, básicamente, se distinguen los sistemas de listas cerradas o abiertas. En los primeros, son los partidos los que determinan el orden de prelación de los candidatos postulados, de manera que los candidatos que ocuparán los escaños serán aquellos que hayan sido registrados en las primeras posiciones de la lista, hasta llegar al número de representantes que hayan sido asignados al partido que los postula. En los sistemas de lista abierta el elector tiene la posibilidad de asignar o modificar el orden de prelación.

En cuanto a la fórmula electoral, es decir, al instrumento matemático de conversión de votos en escaños, baste, para los efectos de este ensayo, con identificar algunas de las más básicas, aunque de ellas derivan múltiples alternativas. Ello, porque se pretende indicar, nada más, que la integración de los órganos representativos no obedece sólo al porcentaje de votos obtenido, sino también al modo como estos se procesan y se computan en relación con el número de escaños a distribuir.

De acuerdo con Dieter Nohlen, se utilizan dos modelos básicos de fórmula electoral. Las del procedimiento del divisor o cifra mayor en los cuáles los escaños se distribuyen secuencialmente, a partir de una serie de divisores determinados por los votos obtenidos por cada partido. Ello determina una distribución a partir de cocientes decrecientes en una secuencia ordenada hasta agotar los escaños a distribuir. Otro tipo de fórmulas es la de cociente electoral, los cuales se basan en la determinación de un cociente que representa el número de votos que corresponde a un escaño.

Sistemas Mixtos

En los sistemas electorales mixtos se adoptan componentes propios de los sistemas mayoritarios combinados con otros propios de los sistemas proporcionales. Esta fusión entre sistema proporcional y mayoritario puede diferir en grado y en el tipo de elementos que se adoptan de cada sistema y se combinan para producir un determinado sistema mixto. El sistema mixto puede ser tendencial o preponderantemente mayoritario o proporcional.

El sistema proporcional puede ser utilizado como mecanismo de corrección de las distorsiones generadas por el sistema mayoritario, en particular el ¨desperdicio¨ de los votos depositados a favor de opciones no ganadoras en los distritos, propio del sistema mayoritario. El mayoritario en cambio, puede utilizarse para contrarrestar la tendencia de los sistemas proporcionales a la preponderancia de los partidos y sus cúpulas sobre la fuerza y la personalidad de los candidatos.

En los sistemas mayoritarios se privilegia la regla de mayoría en relación con la competencia entre candidatos, en tanto que en los proporcionales se privilegia el valor de cada voto en relación con la competencia entre partidos. Los sistemas mixtos combinan componentes de uno y otro buscando aprovechar las ventajas de cada uno y de contrarrestar sus desventajas.

Por lo que respecta al sistema de votación puede utilizarse un mismo voto para los dos sistemas (voto único) o puede otorgarse al elector un voto para elegir por mayoría y otro para elegir por proporcionalidad.

El Sistema Electoral en México ha transitado gradualmente, a través de sucesivas reformas, de mayoritario en términos absolutos, a mixto con fuerte preponderancia del sistema proporcional. La base de la interacción entre los componentes mayoritario y proporcional de nuestro Sistema Electoral se establece en los artículos 52 al 54 de la Constitución Federal. Tratándose de elecciones locales, el artículo 116 de la misma Constitución también hace referencia a los principios de la Representación Proporcional.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la Jurisprudencia 69/98  MATERIA ELECTORAL. BASES GENERALES DEL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL, a partir de la interpretación de los artículos constitucionales referidos en el párrafo precedente, estableció siete bases o principios del sistema de representación proporcional. Tales bases son las siguientes:

Primera. Condicionamiento del registro de la lista de candidatos plurinominales a que el partido participe con candidatos a diputados por mayoría relativa en el número de distritos uninominales que la ley señale. Segunda. Establecimiento de un mínimo porcentaje de la votación estatal para la asignación de diputados. Tercera. Asignación de diputados independiente y adicionalmente a las constancias de mayoría relativa que hubiesen obtenido los candidatos del partido de acuerdo con su votación. Cuarta. Precisión del orden de asignación de los candidatos que aparezcan en las listas correspondientes. Quinta. El tope máximo de diputados por ambos principios que puede alcanzar un partido, debe ser igual al número de distritos electorales. Sexta. Establecimiento de un límite a la sobre-representación. Séptima. Establecimiento de las reglas para la asignación de diputados conforme a los resultados de la votación.

Nuestro Sistema Electoral es un conjunto de principios, reglas, mecanismos, fórmulas e instrumentos bastante complejo por el cual se procesan los votos para ser traducidos en escaños. El nivel de complejidad es particularmente observable en las reglas para la integración de la Cámara de Diputados y de los congresos de los estados.

El sistema, como se ha señalado, es mixto (a nivel federal 300 diputados se eligen bajo el principio mayoritario y 200 bajo el proporcional), pero con una tendencia preponderante del sistema proporcional, pese a que un sesenta por ciento de los diputados son elegidos bajo el sistema mayoritario. Los ejes vertebradores de la interacción de los componentes del sistema son los siguientes:

1.    Umbral de acceso. Para acceder a la asignación de diputados bajo el principio proporcional, los partidos deben obtener al menos el tres por ciento de la votación válida emitida. La reforma de 2014 incrementó el porcentaje del dos al tres por ciento.

2.    Límite de representación. A nivel federal, ningún partido político puede obtener más del sesenta por ciento de los diputados (300 diputados, equivalente al total de diputados electos por mayoría). A nivel local el porcentaje máximo del total de integrantes de la legislatura que puede alcanzar un partido no puede exceder en ocho puntos su porcentaje de la votación emitida.

3.    Límite de sobrerrepresentación. Un partido político no puede tener por ambos principios un porcentaje del total de la cámara que exceda en ocho puntos su porcentaje de la votación emitida. Lo anterior no aplica cuando ese dintel se supera solamente con asignaciones por mayoría, en cuyo caso se excluye la asignación por representación proporcional.

4.    Límite de subrepresentación. Para elecciones locales, la reforma de 2014 estableció que la representación de los partidos políticos en los respectivos congresos no puede ser inferior a su porcentaje de votación emitida menos ocho puntos.

5.    Fórmula de asignación. Se basa en la distribución inicial por el método de cociente natural, que resulta de dividir la votación nacional emitida entre los 200 diputados de representación proporcional. Los faltantes se distribuyen por resto mayor, que son los remanentes de los votos de cada partido una vez agotada la fórmula de cociente natural. La aplicación de la fórmula se realiza separadamente en cinco circunscripciones plurinominales.

6.    Voto único. Se utiliza una sola boleta para las elecciones por mayoría y representación proporcional.

7.    Lista cerrada. Los partidos postulan a sus candidatos por listas en orden de prelación que no pueden ser modificadas por los electores.

8.    Independencia de los sistemas. La asignación por representación proporcional es independiente y adicional a las constancias de mayoría.

9.    Participación por ambos sistemas. Para participar en la asignación por representación proporcional un partido político debe de participar en al menos doscientos distritos de mayoría. Además, sólo sesenta candidatos por partido pueden ser postulados simultáneamente a diputado federal por ambos principios y máximo seis pueden serlo a Senador.

La complejidad del Sistema Electoral torna problemática la interpretación y aplicación de los principios y reglas que lo rigen. Aspectos matemáticos, de ciencia política y de derecho confluyen no sólo en su construcción legislativa, sino en su deconstrucción interpretativa. Esta cuestión se vuelve más álgida considerando que se trata de un sistema mixto, con barreras de entrada y límites máximos, pero aspiracionalmente proporcional en cuanto a sus resultados.

Por ello la interpretación judicial se convierte en una necesidad y en una constante al momento de realizar la asignación de diputados (federales o locales), senadores o regidores de representación proporcional. Tales asignaciones suelen resultar controvertidas e, incluso, polémicas.

Reforma Constitucional de 10 de febrero de 2014

La reforma a la Constitución Federal en materia electoral publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014, introdujo, en torno a la representación proporcional, las siguientes modificaciones: a) Incrementó el umbral de acceso a la representación proporcional del dos al tres por ciento de la votación; b) Fijó en la Constitución Federal los límites de representación, sobrerrepresentación y subrepresentación para elecciones locales.

Estos elementos de la reforma constitucional electoral de 2014, han sido ya objeto de interpretación tanto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. La interpretación judicial tiende a encuadrar estas modificaciones dentro del contexto general derivado del resto de los principios, reglas, mecanismos y fórmulas que rigen la integración de la representación a través del sufragio. Lo que se busca es lograr un sistema coherente y funcional que permita traducir la voluntad ciudadana, manifestada a través del sufragio, en una representación que exprese consistentemente esa voluntad.

A partir de la reforma electoral del año 2012 se rompió el monopolio de los partidos políticos para postular candidatos a puestos de elección popular. La reforma de 2014 mejoró a favor de los independientes las condiciones de participación y de competencia electoral. Esto, mediante la regulación de las condiciones en que los candidatos independientes acceden a las prerrogativas para campañas electorales, tales como financiamiento y espacios en radio y televisión.

En orden a la representación proporcional la presencia de los candidatos independientes plantea interrogantes acerca de las implicaciones de estas candidaturas y de la votación que obtienen sobre el componente proporcional del sistema. Ello es así, precisamente porque estas candidaturas son propias y exclusivas del componente mayoritario.

Como se ha dicho, el nuestro es un sistema de voto único, en el cual el elector sufraga simultáneamente por mayoría y por representación proporcional sin posibilidad de dividir ese voto. De allí que surja la cuestión acerca de si la votación recibida por los candidatos independientes debe deducirse de la votación emitida para efectos de la interpretación y aplicación de la fórmula electoral de representación proporcional. Lo anterior está implicado también en la aplicación de los límites de representación, sobrerrepresentación y subrepresentación.

Acción de Inconstitucionalidad 65/2014

Esta cuestión fue planteada en la Acción de Inconstitucionalidad 65/2014, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El partido Movimiento Ciudadano sostuvo en dicha acción de inconstitucionalidad la inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Guerrero, porque excluía de la aplicación de la fórmula de representación proporcional, los votos de los candidatos independientes. Dicho partido argumentó que, al considerar nulos los votos depositados por candidatos independientes, el citado artículo los minusvalora respecto de los obtenidos por los partidos y coaliciones y les desconoce algunos de sus efectos.

Por su parte, la Suprema Corte concluyó en que los votos de los candidatos independientes deben ser excluidos en la aplicación de las fórmulas de representación proporcional, en virtud de que de otra manera se introduciría una distorsión que no permitiría distinguir con claridad la fuerza electoral con la que cuenta cada uno de los partidos políticos.

El criterio de la Suprema Corte corrige un efecto negativo del sistema del voto único que impide al elector expresar por separado su voluntad para la elección de mayoría y la de representación proporcional.

Ahora bien, nuestro Sistema Electoral permite la participación de diversos candidatos, dependiendo de la vía por la cual cristalice la candidatura. Así, en la vía mayoritaria admite la participación de candidatos postulados por los partidos y también la de aquellos que se postulan al margen de los partidos (candidatos independientes). El principio proporcional, en cambio, únicamente admite la postulación por la vía de los partidos.

La interacción de los dos sistemas, mayoritario y proporcional, hace que en realidad cada uno de ellos constituya una elección distinta, a pesar de que se utilice un voto único para ambas. Consecuentemente, separar esos votos en función de la elección a la que corresponden ni minusvalora el voto, ni le priva de efectos.

Al no poder dividir el voto entre las dos elecciones (mayoría y representación) el elector que sufraga por los candidatos independientes, quienes únicamente participan en la elección por el principio mayoritario, torna indiscernible su voluntad y el sentido de su voto para efectos de la representación proporcional.

Tal voto, para efectos de la elección de representación, debe seguir la regla de todos aquellos votos cuyo sentido es indiscernible. Es un voto nulo y por tanto no se computa para la integración de la representación proporcional, pues de otra manera se alteraría la proporcionalidad en la distribución de escaños, al integrarse votos en los que el elector no sufragó a favor de alguno de los candidatos registrados en la elección por el principio proporcional.

Tesis XXIII/2016

Por su parte, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la tesis XXIII/2016, cuyo rubro es REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL. PARA EFECTOS DE DETERMINAR LOS LÍMITES DE SOBRE Y SUBREPRESENTACIÓN DEBE CONSIDERARSE LA VOTACIÓN DE LOS QUE HAYAN OBTENIDO UN TRIUNFO DE MAYORÍA (LEGISLACIÓN DE JALISCO).  Dicha tesis emanó del Recurso de Reconsideración 841/2015 interpuesto contra una sentencia de la Sala Regional Guadalajara de ese tribunal y establece que, para la aplicación de los límites de sobre y subrepresentación, deben de tenerse en cuenta los votos emitidos a favor de los candidatos independientes. La Sala Superior argumentó que, de otra manera, se distorsionaría el sistema de representación proporcional en orden a la representatividad y pluralidad que posibilita a los partidos minoritarios participar en la representación.

La sentencia del Recurso de Reconsideración 841/2015, de la que deriva la tesis referida, no es más explícita que la propia tesis en cuanto a las razones por las cuales se considera que la exclusión de los votos emitidos a favor de candidatos independientes originaría una distorsión respecto de los límites de sobre y subrepresentación. Básicamente señala que la base para determinar los límites de la sobre y subrepresentación está estrechamente ligada a la asignación de diputados locales por el principio de la representación proporcional y, por consiguiente, deben ser tomados en cuenta los votos de candidatos independientes que hubieran obtenido un triunfo de mayoría para no desvirtuar la relación entre votos y curules en el congreso.

Si bien las razones expuestas por la Sala Superior no son suficientemente claras ni justifican a cabalidad la decisión, no son necesariamente erróneas. La razón por la que se justifica tomar en consideración, para efectos de los límites de sobre y subrepresentación, los votos vertidos a favor de candidatos independientes electos por mayoría es que tales límites están referidos a la integración total de la legislatura. Por ello no puede excluirse la votación que ya fue traducida en representación por la vía mayoritaria.

En otras palabras, los límites de sobre y subrepresentación no son elementos exclusivos de la representación proporcional, sino de la integración de los componentes mayoritario y proporcional a través del sistema electoral. Por ello deben de tomar en cuenta los votos que se han traducido en escaños por la vía mayoritaria.

El criterio de la Sala Superior tampoco es contradictorio con el expresado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Acción de Inconstitucionalidad 65/2014. Ello porque la exclusión de los votos vertidos a favor de candidatos independientes a que se refiere la Suprema Corte opera al momento de aplicar la fórmula electoral, no al momento de calcular los límites de sobre y subrepresentación.

A diferencia de los límites de sobre y subrepresentación, la fórmula electoral determina únicamente la distribución de los escaños disponibles por la vía de la representación proporcional. Es exclusiva del sistema proporcional y su asignación es independiente de la asignación bajo el principio de mayoría. Por tanto, en el momento de la aplicación de la fórmula electoral deben excluirse los votos emitidos a favor de candidatos independientes, pero deben ser tomados en consideración al calcular los límites de sobre y subrepresentación.

Bibliografía

COMPARATIVE CONSTITUTIONAL ENGINEERING. An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, Second Edition. Giovanni Sartori. New York University Press. Washington Square, New York.

MIXED-MEMBER ELECTORAL SYSTEMS. The best of Both Worlds? Edited by Matthew Soberg Shugart and Martin P. Wattenberg. Oxford University Press.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS. Dieter Nohlen. Fondo de Cultura Económica.  Tercera Edición, 2004.  

Ahora que las campañas presidenciales en los Estados Unidos han vuelto a poner en la palestra el caso Citizens United, comparto un documento que elaboré hace algunos años y que vuelve a cobrar actualidad.

CITIZENS UNITED v. FEDERAL ELECTION COMMISSION. CORPORACIONES Y GASTOS INDEPENDIENTES DE CAMPAÑA EN EL CONTEXTO NORTEAMERICANO.

Roberto Martínez Espinosa

1. INTRODUCCIÓN

En su momento, Ronald Dworkin opinó que: “en décadas, ninguna decisión de la Suprema Corte ha suscitado más hostilidades entre los tres poderes del gobierno como la decisión del caso Citizens United contra la Comisión Federal Electoral, de enero de dos mil diez. Cinco ministros conservadores, por su propia iniciativa, sin pedimento de las partes, declararon que las corporaciones y sindicatos tienen el derecho constitucional de gastar tanto dinero como lo deseen en comerciales electorales de televisión, específicamente para apoyar a algún candidato en particular” (Dworkin, 2010)

El planteamiento incita al análisis: dado que las corporaciones son entes que gozan de cierto capital que puede ser destinado a fines políticos, ¿resulta válida una regulación en su participación? ¿Es cierto que se propaga la idea de corrupción? ¿Se produce inequidad en relación con las aportaciones de los ciudadanos? La Corte norteamericana pretendió responder tales cuestionamientos prácticos y concluyó diciendo que, a la luz de la Primera Enmienda de la Constitución, era perfectamente válido que las empresas, corporaciones o sindicatos, invirtieran sus fondos en salvaguarda del “discurso político”, al ser un derecho que nunca puede restringirse.

Tal determinación dividió al pleno de la Corte, y no se logró un consenso dado que los Ministros (Justices) en bloques ideológicos, emitieron sus particulares razones con base en sus propias experiencias y concepciones acerca de la protección que confiere la Primera Enmienda. Por un lado, la perspectiva liberal que privilegia, casi en términos absolutos, la libertad de expresión política y, por otro, una perspectiva que privilegia la equidad y la transparencia en el proceso electoral, aun a costa de imponer diques al flujo del discurso político.

El precedente de Citizens United contra la Comisión Nacional Electoral (FEC) es trascendente no sólo desde el punto de vista ideológico y político en el contexto norteamericano, sino que lo es más allá del propio sistema judicial, en donde el acceso a la Suprema Corte de Justicia no es fácil ni abierto a cualquier tipo de alegato. En el caso se censura a la mayoría haberse extralimitado al analizar oficiosamente cuestiones no planteadas por las partes, por razones de tipo ideológico o incluso por simple animadversión a la doctrina manifestada en los precedentes más recientes (particularmente el caso Austin). Se les acusa de manipular el precedente a modo de justificación de la determinación.

De igual forma se ha cuestionado a la Corte que el caso puso de relieve el sesgo particular de cada uno de sus integrantes conforme su posición política. De esta manera, mientras que el ala conservadora habría protegido los intereses de las corporaciones, quienes fueron ratificados por el Partido Demócrata sostuvieron que la esencia del sistema descansaba en la confianza del electorado y en la igualdad del discurso político.

Desde un punto de vista meramente argumental la decisión de la Suprema Corte de Justicia norteamericana es interesante porque los caminos trazados no llegan a la conclusión tomada. De igual forma, los debates que se suscitaron al interior del órgano judicial y que pretenden de alguna forma rebatirlo e incluso ridiculizarlo, tampoco prueban –argumentalmente- sus afirmaciones. De esta forma, el caso, aunque trascendental, pareciera haber sido resuelto en forma incompleta.

2. CASO CITIZENS UNITED.

a) La opinión de la mayoría. Contexto y precedentes.

·         Contexto Normativo

La Ley Bipartidista de Reforma de Campañas (BCRA) de 2002 prohíbe a las corporaciones utilizar sus fondos para realizar “comunicaciones electorales”.

Por “comunicación electoral” se entiende la referencia explícita a favor o en contra de un candidato claramente identificado, que aspire a un cargo federal, realizada por medio del radio y televisión, por cable o satélite, en el periodo de treinta días previos a la elección primaria.

Las corporaciones pueden realizar comunicaciones electorales a través de Comités de Acción Política (PAC), los cuales se constituirán con aportaciones libres de accionistas o empleados de las mismas.

Los precedentes existentes y relativos al tema son:

Buckley, Button y Belloti, en estos precedentes la Corte sostuvo que el gobierno no tiene autoridad para restringir la libertad de expresión basándose en la identidad corporativa del emisor y que la primer enmienda comprende también a las corporaciones.

En el caso Austin, por el contrario, la Corte sostuvo que es procedente limitar el discurso político en función de la identidad corporativa del emisor.

En el precedente de McConnell, la Corte defendió los límites a la comunicación electoral en base a Austin.

·         Contexto Fáctico

En enero de 2008, Citizens United (entidad sin fines de lucro) realizó un documental denominado «Hillary» sobre la entonces senadora Hillary Clinton,.

El documental se distribuiría en televisión por cable bajo la modalidad de «pago por evento» o «vídeo en demanda». Bajo esa perspectiva, existía el riesgo de que la corporación fuera sancionada bajo las reglas de la BCRA.

Con la finalidad de evitar sanciones por la distribución del documental, Citizens United acudió ante un Tribunal de Distrito, ejerciendo acción cautelar declarativa, con la finalidad de obtener lo siguiente:

a) La declaración de inconstitucionalidad de las restricciones a corporaciones respecto del documental Hillary.

b) La declaración de inconstitucionalidad de los avisos de responsabilidad, divulgación e información contemplados en las secciones 201 y 311 de la BCRA.

El Tribunal de Distrito desestimó el caso sin abrirlo a prueba.

Ante la Suprema Corte, Citizens United se desistió de conseguir la declaración de constitucionalidad.

Aspectos de la Resolución de la Corte

La Suprema Corte entró al estudio de la constitucionalidad, no obstante el desistimiento de Citizens United, pues en su opinión las consecuencias disuasivas sobre el discurso político de la norma impugnada obligaban al análisis por parte del órgano de control constitucional, argumentando, además que la Corte de Distrito había omitido analizar tal cuestión.

La Corte se apartó de lo resuelto previamente en el caso Austin y sostuvo que las restricciones a las corporaciones vulneran la Primera Enmienda de la Constitución, pues ésta prohíbe al Congreso expedir leyes que cercenen la libertad de expresión, en consecuencia declaró revocada la línea jurisprudencial emanada de dicho precedente.

El tribunal razonó que no es suficiente que se les permita expresarse a través de los comités de acción política (PAC), pues se trata de personas jurídicas distintas.

De acuerdo con la Corte, las restricciones a la libertad de expresión sólo deben realizarse en la consecución de un fin superior, lo cual no se logra con la norma impugnada; así desestima la prohibición de usar los fondos generales de las corporaciones para diseminar su “comunicación electoral”, pues todos los oradores utilizan esos fondos.

La Corte sostiene que la mera recepción de apoyo de parte de un candidato no se traduce necesariamente en corrupción, en sentido contrario a lo que se presupone en la doctrina de los precedentes (Austin y McConell), al apoyar las restricciones en la necesidad de evitar distorsiones al proceso electoral, así como prevenir la corrupción o la apariencia de corrupción.

El argumento de que las restricciones protegen el dinero de los inversionistas, así como el referente a que evita que se inmiscuyan los extranjeros en el proceso electoral, los desestiman al mencionar que la norma es suprainclusiva pues incluye corporaciones formadas por un solo accionista y por capital estadounidense únicamente, y que a la vez es infrainclusiva toda vez que únicamente protege el interés de los accionistas durante el periodo de treinta días previos a la elección primaria y sesenta respecto de la elección general.

b) Voto concurrente de los Ministros Roberts y Alito.

Para los ministros, el alegato del Gobierno representaba una prohibición directa a la libertad de expresión. Reduciéndolo al absurdo, ello llevaría a adoptar una teoría sobre la Primera Enmienda que permitiría censurar no sólo las transmisiones de radio y televisión, sino los panfletos, posters, internet y cualquier otro medio de expresión que los sindicatos y las corporaciones pudieran usar para expresar sus puntos de vista sobre tópicos públicos.

En teoría, se daría poder al Gobierno para prohibir a los periódicos que son corporaciones –como la mayoría-, la cancelación de editoriales o columnas que apoyaran a candidatos de la oposición.

Los derechos consagrados en la Primera Enmienda deben ser conferidos a las personas, para que enriquezcan al discurso público en tanto éste es el pilar de la democracia, de ahí que su voto haya sido concurrente con el sentido general de la decisión de la mayoría.

En el voto concurrente, los ministros se unieron a la mayoría cuando señalaron que los argumentos de Citizens United no tenían mérito constitucional, pero a pesar de que tales argumentos fueron fallidos, la mayoría no debió desestimarlos considerando el caso de Austin, como una ley válida, porque consideró que ello se sustentaba en una premisa falsa: la práctica de evitar acciones constitucionales innecesarias de alguna forma triunfó sobre la obligación de la Corte de interpretar la ley.

En su concepto, ello tampoco implica que a la larga el órgano constitucional deba conocer cualquier alegato por débil que sea, ya que también debe haber un buen aserto, ya que hay una diferencia entre la restricción judicial y la abdicación judicial. Si existen alegatos constitucionales que son de indispensable resolución, la corte debe decidirlos.

Si la ley no resultaba aplicable, otra corporación podría demandar lo mismo y ganar. Si se aplica, impactaría en otros casos futuros. En cualquier forma, la consecuencia de la decisión de la Corte, es la misma.

Por otra parte, en el voto se razona que el texto y propósito de la Primera Enmienda son que el Congreso no prohíba el discurso político, a pesar de que el hablante sea una corporación o sindicato, lo que hace necesario confrontar la decisión tomada en el caso Austin.

Roberts disintió en el sentido de confirmar tal precedente, porque el hecho de que no se conozca un caso (resuelva de fondo), no implica que se confirmen las razones del precedente aunque éste haya sido citado. Para estos ministros, la fidelidad al precedente (stare decisis) es vital para el ejercicio propio de la función judicial. Se prefiere porque da certeza y predice los casos judiciales, contribuyendo a la integridad del proceso judicial, pero ello no quiere decir que el stare decisis sea una orden inexcusable ni una fórmula mecánica de adherencia a la última decisión; empero también es dable no andar sobre el propio error, ya que debe haber un ejercicio de examen de las cuestiones decididas y las razones que las hagan correctas o incorrectas.

Bajo esa premisa, el stare decisis no es un fin en sí mismo, sólo es un medio para asegurar que la ley o su aplicación no cambiarán en forma errática. Su propósito es el de servir a un ideal constitucional, pero su aplicación no debe dañar dicho ideal, ya que debe ponderarse cuándo apartarse del precedente.

En el voto se dice que tales distinciones no explican por qué las corporaciones deben estar sujetas a prohibiciones sobre los discursos de los candidatos, mientras que los individuos no.

También, se afirma, la decisión tomada en el caso Austin desestabiliza porque autoriza el control gubernamental respecto del discurso político en tanto la categoría de hablantes en nombre de una pretendida igualdad, pero se ha extendido el contexto del caso y se dio equivalencia de corporaciones a los sindicatos.

Para Roberts y Alito, en el expediente sí había suficientes datos para concluir que el Congreso violó la Primera Enmienda cuando decretó que algunos hablantes no podían tener injerencia en el discurso político en tiempos electorales.

c) Voto concurrente y disidente en parte que presenta el Juez Stevens, en conjunto con los Jueces Ginsburg, Breyer y Sotomayor.

Para los Ministros Stevens, Ginsburg, Breyer y Sotomayor, la cuestión primordial consistió en dilucidar si la Primera Enmienda realmente hacía distinciones sobre la identidad de los hablantes, haciendo extensivo el término de “identidad” a las corporaciones. En el voto razonado se dijo que la Corte en realidad no había aclarado la cuestión y que en el fondo la controversia no había sido resuelta, ya que no quedó en claro si Citizens United podía hacer uso o no de los recursos a través de su Comité de Acción Política (PAC), dado que en el caso solo se trató de la transmisión del documental «Hillary» en la modalidad de «pago por evento», en el sistema de televisión por cable y la Corte en forma genérica sostuvo que las corporaciones eran libres de gastar sus recursos en las campañas políticas, sin ahondar más en el caso concreto.

Para los disidentes, el asunto debió centrarse en si eran aplicables a Citizens United las providencias previstas en la sección 203 de la Ley BCRA, que prohibía la utilización de recursos de las corporaciones en las campañas políticas treinta días antes de la elección al ser desproporcionados frente a los recursos que pudieran aportar los individuos.

Ahora bien, según Stevens y los demás disidentes, la Corte excedió los límites de su decisión, ya que podía válidamente haber establecido que un filme distribuido a través del «video en demanda» no calificaba como una comunicación electoral, bajo la sección 203, mientras que la BCRA define tales comunicaciones como aquellas que se transmitan por cable o satélite. Se perdió de vista que al momento de redactar la ley, la modalidad de «vídeo en demanda» estaba naciendo y los legisladores se enfocaron en un tipo distinto de programaciones televisivas. Los patrocinadores sabían que en la oficina electoral (FEC) no se aplicaba en forma expresa ese tipo de transmisión.

La Corte también erró al aplicar el precedente de Austin, vulnerando el principio más transparente: stare decisis. No bastaba invocar el precedente, sino que era indispensable una justificación de su aplicación, lo que no existió en este caso, lo que puso en entredicho los principios de la Primera Enmienda.

No obstante lo anterior, la citada enmienda permite restringir la libertad de expresión para proteger a terceros de eventuales perjuicios. La mayoría señala que el caso Austin descansa sobre la base de la igualdad en el discurso, pero es claro en el caso Austin se dijo que no se trataba tanto de la igualdad en la influencia al electorado, sino la necesidad de confrontar la posible corrupción de los abogados corporativos que utilizarían fondos de tesorería en el sistema electoral, en el voto se razona que no debería ponerse en duda que las restricciones en los gastos electorales, no son en sí un atentado contra la Primera Enmienda.

Otra de las razones que esgrimen es que la opinión de la Corte puso en riesgo el sistema judicial basado en precedentes (stare decisis), lo que también pone en riesgo la certeza, dado que las legislaturas federales y estatales adecuan las normas según las prevenciones constitucionales del órgano constitucional superior.

Las leyes desestimadas en el caso Austin dejan abiertas muchas formas adicionales del ejercicio de la expresión para las corporaciones; al tiempo en que Citizens United introdujo su demanda, los únicos tipos de discurso regulados por la sección 203 eran: (1) transmisiones, cable o satelitales; (2) las que alcancen 50,000 personas entre los posibles votantes; (3) los que se hagan dentro de 30 a 60 días en una elección federal; (4) por sindicatos o corporaciones sin fines de lucro; (5) pagados por fondos de la tesorería; (6) indeterminados y sólo para obtener el voto. En el caso, Citizens United requería transmitir el vídeo Hillary antes de las elecciones primarias.

Los ministros disidentes basan su criterio sobre las siguientes bases:

1.      Respecto de la identidad de los hablantes en el discurso político.

Toda vez que no es lo mismo una corporación que un individuo o un grupo de gente. Las corporaciones tienen fines distintos, conformaciones diversas, regímenes impositivos preferentes en ocasiones, una vida prolongada y no tienen ideas ni criterios propios ni coincidentes con los de las personas individuales.

Se dice que la Primera Enmienda no protege la libertad de expresión basada en la calidad de los sujetos hablantes, ya que en determinados contextos, se han establecido límites a los derechos de expresión de estudiantes, militares, extranjeros y los propios empleados gubernamentales; límites que deben justificarse en intereses legítimos de la nación. Según el voto, ello evidencia que no siempre la Corte ha sostenido que la Primera Enmienda debe aplicarse erga omnes.

Las limitaciones de los gastos corporativos en campañas electorales no trastocan la libertad de expresión, ya que en diversos precedentes y legislaciones se ha tratado de proteger la integridad de las ideas políticas.

Bajo esta perspectiva, el caso Austin estuvo mal aplicado por la Corte, dado que éste no trató de la igualdad en el discurso, sino de la necesidad de confrontar la posible corrupción al ser utilizados fondos de empresas en el sistema electoral.

2.      El interés anticorrupción y la diferencia y respeto a la auto protección

El interés que debió proteger la Corte es la prevención de la corrupción quid pro quo (sustituir algún favor con otro), que es lo que el Congreso buscó evitar al implantar la ley BCRA, que fue respaldada por diversos casos y experiencias en los que se documentó que las aportaciones que hacían ciertos grupos durante las campañas incidían después en la búsqueda de otros apoyos en las legislaturas o sobre las personas que ocupaban cargos públicos, aunque no sólo existen los riesgos de la corrupción quid pro quo, sino de cualquier tipo.

El peligro reside en que las corporaciones tienen mayores recursos monetarios para tratar de comprar posiciones y votos; de las influencias electorales depende que crezcan sus acciones en el mercado, lo que propicia la corrupción quid pro quo. Ello era causa suficiente para mantener las restricciones previstas en la sección 203 de la BCRA.

El interés anticorrupción no se encuentra inmerso en el texto de la Primera Enmienda y se niega al sistema legislativo la potestad de regular los gastos de las corporaciones en las elecciones.

3.      Antidistorsión

Tal concepto es una variante simple del clásico interés gubernamental de proteger a quienes resultan electos de influencias impropias, lo que debilita al proceso electoral mismo.

Existen diferencias notables entre las corporaciones y las personas físicas. No sólo por las responsabilidades, sino por su conformación y su acumulación de bienes y riquezas. Tal disposición de efectivo puede otorgar a una corporación una gran presencia política, aun cuando el “poder” real de la compañía no se refleje en sus ideas, porque una empresa no tiene conciencia, ni creencias, sentimientos, pensamientos ni deseos. Son el instrumento que facilita la realización de ciertas actividades de los seres humanos y su personalidad es una “ficción” legal; no son miembros de “nosotros, el pueblo” (we, the people), por quienes y para quienes fue promulgada la Constitución norteamericana.

Es por ello que las regulaciones son de interés para el gobierno y la causa que evidencia que las restricciones no invaden las garantías de la Primera Enmienda, que sólo busca proteger la libertad individual de expresión.

Así, la sección 203 de la BCRA no limita a nadie en lo particular de hablar con su propia voz, dado que afecta la forma de propaganda de los mensajes corporativos.

Lo anterior no equivale a negar a las corporaciones el derecho de participar en las campañas electorales o cualquier foro público, ni tampoco que estén impedidas de hacer contribuciones. Lo que se pide es que exista una regulación de sus gastos en las campañas electorales, en la medida que éstos no pueden ser ilimitados, lo que ocasiona desventajas y corrupción.

Tales limitaciones (así como las previstas en la sección 203) no son aplicables a los medios de comunicación. En todo caso, Citizens United no es una compañía mediática y no existen razones en el caso concreto, para hacer consideraciones al respecto.

4.      Protección de socios

La sección 203 también servía a este fin, ya que las corporaciones pueden usar sus recursos para apoyar o atacar a cierto candidato en detrimento de sus propios accionistas, quienes pueden no estar de acuerdo con tal proceder ni con el uso de sus recursos en forma contraria a sus convicciones políticas.

Ello también evidencia el interés gubernamental de proteger a los socios corporativos que han invertido su dinero en diversas empresas o sindicatos; en estos casos es posible que los comités de acción política (PAC) sean útiles para canalizar tales apoyos, pero no siempre, se insiste, estarán representadas las ideas ni opiniones de los socios o sindicalizados. Si en mérito de la “libertad de expresión” se deja libertad a las corporaciones de erogar gastos en campañas políticas en forma irrestricta, pudiera ocasionarse perjuicios a los agremiados o socios, quienes en cierta forma estarían obligados a subsidiar discursos sin estar de acuerdo.

Es otra razón por la cual los gastos corporativos merecen menos protección (de la Primera Enmienda), que los gastos de particulares.

D) Esquema Argumental.

Apretando un poco la síntesis y, a riesgo de incurrir en simplificaciones excesivas, dada la diversidad de los argumentos, podríamos sintetizar valiéndonos del esquema de Toulmin, las líneas de razonamiento principales, tanto de la mayoría, como de la minoría, en los siguientes términos:

Argumento minoritario:

Claim o Pretensión: Las restricciones impuestas a las corporaciones en materia de discurso político no vulneran la Primer Enmienda.

Datum o Justificación: Porque el constituyente originario no contempló a tales personas al momento de establecer la Primer Enmienda, además, se han establecido restricciones a la libertad de expresión con base a la identidad del hablante, y en el caso en particular las restricciones evitan la distorsión del discurso político, la percepción de corrupción y se protegen los intereses de los socios de las corporaciones.

Warrant o Garantía: Si la primer enmienda no fue redactada considerando a las corporaciones como titulares de los derechos que otorga y si válidamente se pueden establecer restricciones a la libertad de expresión en la consecución de fines superiores como lo es la regularidad de la democracia, entonces las restricciones mencionadas no vulneran el contenido de la primer enmienda.

Backing o Respaldo: Lo anterior, porque la interpretación original de la Primer Enmienda no permite establecer que se consideró a las pocas corporaciones existentes en aquella época, además de que la restricción conducente tiene por objeto el fin superior del proceso democrático.

Rebuttal o Refutación: No obsta para lo anterior que la Primer Enmienda no establezca diferenciación entre las personas jurídicas y físicas, pues al momento de redactarse ésta, las corporaciones no participaban en el discurso político.

Argumento Mayoritario:

Claim o Pretensión: Las restricciones impuestas a las corporaciones en materia de discurso político vulneran la Primer Enmienda.

Datum o Justificación: Porque en ella se establece claramente que el Congreso no podrá expedir legislación alguna que cercene la libertad de expresión, lo cual sucede en este caso con las restricciones impuestas a las corporaciones, ya que el beneficio que se obtienen con ellas no es proporcional al daño que se causa a éstas.

Warrant o Garantía: Si las restricciones cercenan la libertad de expresión en materia política de las corporaciones, y la Primer Enmienda no excluye a las corporaciones de tal derecho, entonces las restricciones vulneran el contenido de aquélla.

Backing o Respaldo: Lo anterior, porque la Primer Enmienda no permite establecer diferencias entre las personas físicas y las jurídicas.

Rebuttal o Refutación: No obsta para lo anterior que se permita la expresión de las corporaciones por medio de los comités de acción política, pues se trata de dos personas jurídicas totalmente diferentes.

3. DESARROLLO:

Como se desprende de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia sentó el precedente del caso sobre las bases de que, por disposición constitucional, no puede negarse a persona alguna (sean entidades o personas físicas), el derecho a la libre expresión de las ideas, lo que está protegido por la Primera Enmienda.

Si bien me parece que la decisión no está plenamente justificada, al denegar al poder legislativo la facultad de regular lo concerniente a los gastos que eroguen las corporaciones de cualquier tipo en los procesos electorales, lo cierto es que la severidad con la que se la ataca en los votos particulares (sobre todo del ministro Stevens), tampoco aclara el punto controvertido, dado que las razones que interpretan a la Primera Enmienda, son periféricas pero no concluyen ni aportan certeza acerca de si el verdadero sentido de la norma es otorgar el derecho de expresarse libremente sin hacer distingos en la calidad (jurídica al menos) de las personas.

Al final son dos las cuestiones principalmente discutidas en el caso. La primera, sobre si la Corte debía analizar la constitucionalidad de la norma cuando la asociación promovente de la acción cautelar declarativa había desistido de ese planteamiento. Esta cuestión a su vez incluía otra sobre sí debía analizarse la validez de la línea jurisprudencial más reciente. La segunda, acerca de si la norma contraviene la primera enmienda al restringir la libertad de expresión política con base en la identidad corporativa del hablante.

a) Sobre la procedencia del estudio de constitucionalidad.

Según la Corte, era correcto que se analizara la controversia constitucional, aun cuando la parte actora hubiera desistido de la acción intentada, porque la resolución traería consecuencias sobre la libertad del discurso político en las campañas electorales; además, según el texto de la Primera Enmienda, la libertad de expresión debía privilegiarse por encima de otras cuestiones, inclusive por la identidad del emisor de las ideas, dado que el Congreso no tenía facultades para restringir la expresión de ideas mediante la vía legislativa, ya que ésta sólo puede restringirse si existe un fin superior, y al caso no eran suficientes los alegatos de probable corrupción ni de la diferencia del emisor.

En un primer momento, los ministros disidentes cuestionaron la decisión de la mayoría por la procedencia del estudio de constitucionalidad de la ley, debido a que en el sistema judicial norteamericano, no todo tipo de alegaciones son susceptibles de ser revisadas por el máximo tribunal constitucional.

Para ello es menester que exista un alegato que implique la anticonstitucionalidad de una ley y que tenga trascendencia para efecto de fijar una nueva postura de la Corte, o bien, para fortalecer algún precedente ya fijado previamente, para lo cual es necesario que se solicite la intervención del Tribunal constitucional a petición de parte, luego existe un procedimiento por el cual se revisan las peticiones hechas. Una vez determinado qué tipo de demandas podrán ser eventualmente atendidas, es implantado un sistema de audiencias (hearings), en las cuales los abogados postulantes deben probar ante los ministros que sus planteamientos son susceptibles de ser analizados por el órgano constitucional, quien determina qué demandas admite para tal efecto.

En este punto, los votos razonados redactados por los Ministros Roberts y Stevens inician el desacuerdo y ponen en tela de juicio la propuesta prevaleciente de la mayoría:

1) Dados los parámetros del caso concreto, cualquier alegación llegaría al pleno de la Corte con sólo decir que un ordenamiento es anticonstitucional; 2) No fue correcto el uso de los precedentes para justificar el análisis de fondo de la determinación de la Corte, tergiversando la doctrina del stare decisis que es pilar del sistema jurídico norteamericano.

Desde mi punto de vista, el ataque que hacen en forma directa los ministros disidentes sí pone en duda la procedencia misma del planteamiento de anticonstitucionalidad y hace ver la debilidad de los argumentos de la Suprema Corte, que nada dice respecto de los obstáculos procesales y en cambio se basó en motivos pragmáticos para justificar el análisis de una controversia que fue desestimada por un órgano inferior y de la cual la parte principal desistió expresamente.

Así, la Corte motivó al respecto, que el caso era relevante no únicamente porque sólo ella puede pronunciarse sobre sus propios precedentes (en el caso, Austin y McConnell), -de lo que el Juzgado de Distrito que conoció en primera instancia estaba impedido-, sino porque la queja primaria de Citizens United ante el órgano terminal, fue basada en la aplicación del precedente Austin, y en segundo lugar, porque el alegato invocado tenía relación con que la Comisión Federal Electoral (FEC) había vulnerado su derecho de libre expresión protegido por la Primera Enmienda.

Para la Corte, lo antedicho constituía razón suficiente para pronunciarse respecto del fondo, lo que hacía en ejercicio de una responsabilidad judicial, además de que en esencia, Citizens United no varió la litis principal, que era la aplicación de una norma que podía coartar su libertad de expresión al pretender circular el vídeo Hillary bajo la modalidad del pago por evento en la televisión por cable, toda vez que se trataba de un planteamiento originalmente propuesto y que no había sido resuelto por la Corte de Distrito, no obstante el desistimiento formulado en última instancia.

Según los ministros disidentes, bajo esa óptica cualquier demanda sería revisable ante la Corte, lo que va en contra de la práctica judicial norteamericana, además de que la mayoría de alguna forma acomodó el caso para pronunciarse de oficio.

Este cuestionamiento me parece aceptable bajo la óptica de que, en el sistema de referencia, el procedimiento para la admisión de los alegatos constitucionales es estricto y no siempre se logra que el órgano constitucional analice las controversias. Así, si  pese al desistimiento, le place al juzgador, una demanda sería estudiada ante los propios criterios subjetivos de la mayoría de la Corte, y los alegatos serían ajustados a modo si un segmento de ministros desea pronunciarse al respecto.

Lo anterior no sólo podría redundar en una especie de activismo judicial, sino en la falta de seguridad jurídica de los propios litigantes, partes en conflicto y entes gubernamentales, como lo señalan los ministros Roberts y Stevens, lo que disminuiría el nivel de debate en las audiencias (hearings), así como en los planteamientos de aceptación que sean formulados por los abogados.

Ello no quiere decir que la Corte deba proceder en forma rutinaria y predecible, sino que los estándares de las demandas serían variables y dependerían en todo momento de la voluntad de los jueces para decidir si son trascendentes o no, con independencia de lo planteado.

Aquí convergen las alegaciones tanto de las razones redactadas por los ministros Roberts y Stevens; ambos señalan que en todo caso, si la controversia era procedente, la cuestión era determinar si a Citizens United le era aplicable la ley lo que no implicaba necesariamente un pronunciamiento de constitucionalidad directo ni un confrontamiento con el sistema de precedentes.

Así, Stevens dice que por la naturaleza de la queja y sus defensas, el caso debía ser resuelto para analizar su aplicación a Citizens United. El Juez Stevens, inicia su voto señalando enfático: «La verdadera cuestión en este caso concierne a cómo, no si, el apelante puede financiar su actividad electoral».

Así el voto razonado del Ministro Stevens cobra sentido y argumentalmente aporta razones que la opinión prevaleciente de la mayoría no hace. Sobre todo porque en tal voto, se expresan los motivos por los cuales la sección 203 era la que pudiera ser aplicaba a Citizens United por las características del caso concreto, a lo que concluyó, a final de cuentas, que no era posible subsumir los supuestos de la norma al caso concreto, dado que al momento de la emisión de la sección citada, no se había contemplado la modalidad de la transmisión de televisión por cable bajo la modalidad de pago por evento. Por eso, era dable dar la razón a Citizens United, y no por las razones generales que adujo la mayoría.

De igual forma, tanto los ministros Roberts como Stevens plasman en sus razonamientos, que los precedentes del caso fueron mal aplicados para justificar la procedencia de la demanda de Citizens United.

Según el ministro Roberts, la decisión final debía confrontarse con lo resuelto en el caso Austin y concluir que tal precedente no era aplicable, porque las razones de dicho caso no eran las mismas que las expuestas en Citizens United, y el caso concreto era si una ley era aplicable o no a esta corporación; además indica que las razones de Austin y de Buckley eran inconsistentes, dado que el primero versó sobre la identidad de los emisores del discurso y en el segundo, se dijo que el gobierno no debía interferir en los gastos independientes sobre las expresiones. Así, en opinión tanto de los disidentes agrupados en el voto de Stevens, como los concurrentes Roberts y Alito, era posible restringir el debate a la aplicación al caso tanto de la disposición debatida de la BCRA, como del precedente emanado del caso Austin y resolverlo concentrándose en su aplicación al caso, sin examinar su validez.

Para Roberts no es correcto que se dé el mismo tratamiento a las empresas y a los sindicatos y si se toma tal lógica, por corporaciones también debe entenderse en lo general, a los medios, además de que las razones del caso Austin no fueron las invocadas en Citizens United, por lo que fue mal empleado el precedente y no debió ser utilizado como pretexto para el análisis de la controversia.

A su vez, el voto redactado por el ministro Stevens señala que era necesario justificar la aplicación del precedente Austin, y no era suficiente solo invocarlo para revisarlo y justificar su estudio, ya que en tal caso se hizo alusión a la corrupción, lo que no fue tratado por la mayoría.

En esta parte, coincido con la parte que difiere, ya que un precedente no debe ser motivo para el análisis oficioso de una controversia constitucional, dado que son los planteamientos de una demanda, en la cual se pida la aplicación o inaplicación de una norma por estimarla anticonstitucional, los que deben ser estudiados a la luz del precedente a fin de verificar si es aplicable o no, o incluso sentar un nuevo criterio y no a la inversa: un precedente no debe ser utilizado como pretexto para el análisis constitucional puesto que, al no ser aplicable al caso concreto en que se discute resulta irrelevante para la resolución de la cuestión planteada y, por consiguiente, su análisis oficioso al margen del debate judicial constituye una franca extralimitación por la Corte, al efectuar su análisis tanto al margen de las pretensiones de las partes, como del sistema de control y de revisión respecto de los propios precedentes lo que podría redundar en examen, aplicación y abandono arbitrarios de los precedentes.

Sin embargo, es preciso señalar que la mayoría no ignora esta cuestión y se hace cargo de que, como lo señalan los disidentes, en caso de encontrar la norma inaplicable al caso no haría falta el pronunciamiento sobre su validez (y por tanto, sobre los precedentes), pero sostienen que no obstante que, en principio, Hillary no encuadra bajo el concepto específico de comunicación electoral, dada su forma de distribución (vídeo en demanda), sí constituye su equivalente funcional porque no es susceptible de otra interpretación razonable distinta a su comprensión como una llamada al voto en contra de un determinado candidato. Por tanto, más allá de una interpretación literal de la norma que excluiría su aplicación al caso en virtud de los medios de distribución utilizados, los cuales no estarían comprendidos expresamente como condición de aplicación de la norma, habría de considerar los fines que ésta persigue, de acuerdo con los cuales existirían idénticas razones para su aplicción a Hillary que para los supuestos expresamente comprendidos en la norma, por lo que, al constituir su equivalente funcional, le resulta aplicable la norma.

Así, me parece que si bien es admisible el argumento de la minoría en el sentido de que no es válido construir artificialmente la aplicación de una ley o de un precedente al caso concreto, con el propósito de justificar su examen, su objeción quedaría relativizada por el argumento mayoritario en el sentido de que la regla en cuestión, no obstante incluir en su definición expresamente sólo la publicidad distribuida por ciertos medios y bajo ciertas condiciones, podría alcanzar a otros géneros de publicidad si éstos quedan incluidos en las razones subyacentes o finalidades implícitas de la norma en virtud de los cuales constituyen equivalentes funcionales de aquellos explícitamente comprendidos.

Sin embargo, tampoco es claro en el argumento de la mayoría que ello ocurra en el caso concreto, dado que únicamente se basa en su carácter de llamado al voto a favor o en contra de algún candidato. En mi opinión, no son irrelevantes las condiciones de aplicación referentes a los medios de distribución y a sus alcances, pues si bien es verdad que podrían incluirse en la prohibición otros medios distintos a los previstos, considerar que cualquier llamado al voto constituye su equivalente funcional extendería la prohibición casi al infinito y haría innecesaria la referencia a tales medios de distribución y a los alcances de los mismos, con lo cual bastaría con haber prohibido, precisamente, cualquier llamado al voto a favor o en contra de los candidatos, pues a ello termina por reducirse el argumento mayoritario.

Ello es así, porque la doctrina aplicada al caso por la Corte, derivada del caso McConnell, permite establecer que una una acción comprendida dentro del concepto de comunicación electoral (electioneering communication) sólo puede ser prohibida, de acuerdo con la Constitución, en la medida en que constituye un llamado expreso al voto a favor o en contra de un candidato (express advocacy). Sin embargo, de allí no se sigue que, en sentido contrario, todo aquello que constituya llamado expreso al voto, por ese sólo hecho, pueda ser considerado comunicación electoral, pues el concepto de llamado expreso califica al de comunicación electoral, pero no lo sustituye. Visto así, lo que tendríamos en el argumento mayoritario es una típica falacia por afirmación del consecuente, lo que justificaría la imputación de la minoría en el sentido de que se habría construído artificialmente la aplicación de la norma al caso.

A pesar de lo anterior, sí es posible considerar a Hillary como equivalente funcional de comunicación electoral para incluirlo dentro del ámbito de aplicación de la norma, pero para ello no bastaba considerarlo como llamado expreso al voto sino que, de acuerdo con la norma, ello debe ocurrir bajo ciertas condiciones a efecto de hacerle aplicable la prohibición, por lo que la mayoría debió hacer un esfuerzo mayor para demostrar que los medios y las condiciones de distribución de Hillary (vídeo en demanda) eran equivalentes funcionales a los previstos en la norma. Aun cuando no por ello deja de ser plausible la conclusión, no está justificada en términos argumentales.

b) Fondo de la controversia.

Considero importante señalar en primer término, lo que establece el texto interpretado por el tribunal constitucional, a efecto de desentrañar argumentalmente a cuál segmento de la Corte asiste la razón.

El texto de la citada disposición constitucional establece:

“Enmienda I

El Congreso no legislará respecto al establecimiento de una religión o a la prohibición del libre ejercicio de la misma; ni impondrá obstáculos a la libertad de expresión o de la prensa; ni coartará el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios” (Cato Institute, 2004: 107 )

De la disposición es dable desprender que traza un límite al Poder Legislativo, respecto de la emisión de reglas que obstaculicen la libertad religiosa, de expresión y de prensa, así como el derecho de asociación y de acceso a la jurisdicción (libre reparación de agravios).

El texto es una garantía prevista para la libertad de expresión en tanto derecho del pueblo, esto es, de los ciudadanos. En forma literal puede decirse que la norma no distingue si se trata de una garantía individual (personalísima), sólo inherente a las personas físicas o si puede aplicarse en lo general para todas aquellas entidades u organizaciones que puedan tener acceso a divulgar sus ideas (personas morales o colectivas). Si se interpreta la norma en este último sentido, es dable inferir que la libertad de expresión debe ser garantizada para todos aquellos que deseen expresar libremente sus ideas y es en este sentido que la decisión de la Corte puede ser acogida.

Ahora bien, si se parte de la idea de que la garantía es para todo aquél que desee emitir su opinión y la libertad que conlleva al tratar todo tipo de tópicos, lo que incluye a las personas físicas, así como personas morales, entendiéndose por éstas todo tipo de corporaciones, organizaciones, empresas, sindicatos, etcétera, cabe preguntarse si el establecimiento de ciertos límites equivale en todo caso, a cercenar tal libertad.

En este punto no queda duda que para la Corte estadounidense parece ser que una norma que regule de alguna forma o establezca ciertos límites a la participación corporativa en el discurso político o electoral sí equivale impedir la libertad misma y por ende resultaría contraria al texto de la Primera Enmienda, sin embargo el establecimiento de reglas no necesariamente implica una prohibición. Por el contrario, puede ser que la norma sirva para definir o sentar una serie de pautas con el fin de crear igualdad de oportunidades ante la difusión de ciertos mensajes; incluso pasos o procedimientos para acceder al ejercicio mismo de la expresión en forma ordenada y coherente con el sistema, la materia el contexto de que se trate.

En efecto, a mi juicio una cosa es prohibir el libre discurso y otra muy distinta, sentar las bases para que éste se lleve a cabo dentro de los distintos contextos. No puede asegurarse que una regla que explique la forma de acceder a un derecho lo coarte o lo prohíba por el sólo hecho de exponer ciertos pasos o formas de ejercerlo.

Es donde me parece que el discurso de la Corte no posee solidez y no justifica la determinación final, puesto que si bien el Congreso no debe emitir leyes que prohíban la libre expresión, lo cierto es que el establecimiento de ordenamientos que establezcan ciertos límites no equivale en todo caso a vulnerar el sentido de la Primera Enmienda, siempre y cuando tales limitaciones se encuentren debidamente justificadas por otros fines, principios o derechos constitucionales, lo cual es admitido expresamente por la mayoría, aunque vuelve a presentar la cuestión en los mismos términos reductivos cuando lisa y llanamente sostiene que no es posible establecer límites con base en la identidad corporativa de los hablantes, con lo cual termina por equiparar sin más tales límites a una prohibición.

En efecto, en el caso la discusión más general es acerca de la validez de la imposición de restricciones al discurso político con base en la identidad corporativa del hablante. Me parece que el principal defecto en las líneas argumentales de ambas posiciones (mayoritaria y minoritaria) consiste en que al elevar el debate al plano abstracto de la validez de la norma y la revocación del precedente, terminaron por levitar respecto del caso concreto y al final se olvidaron de resolver la cuestión específica puesta a discusión, como correctamente lo imputa la minoría a la mayoría, sólo que en mi concepto ninguna de las líneas argumentales acierta a evitar ese defecto.

Así, mientras que la mayoría se centra en analizar por qué no es posible imponer restricciones a la libertad de expresión basándose en la identidad corporativa del hablante, la minoría focaliza su argumentación en demostrar la hipótesis contraria. Sólo que ambas partes, a la postre, perdieron de vista que la respuesta a esa pregunta era sólo la primera parte de la discusión pues, sobre todo en el planteamiento de la minoría, resultaba insuficiente para resolver el caso concreto acerca sobre la validez de la regulación concreta establecida en la BCRA.

Al negar la mayoría la validez de las restricciones en general basadas en la identidad corporativa del hablante, ignora la distinción entre persona individual y colectiva como lo señala la minoría y omite distinciones relevantes que de allí podrían seguirse en cuanto al ejercicio de los derechos y, en particular, a la libre expresión política, sobre todo si se consideran los distintos fines por los cuales es posible constituir una persona colectiva, por lo que no es seguro que la libertad de expresión política opere de la misma manera tratándose de personas físicas, partidos políticos, organizaciones no gubernamentales o empresas mercantiles, por ejemplo. En tal caso, habría sido necesario justificar de mejor manera una conclusión de tal grado de generalidad, porque en el concepto de corporación parece inscribirse todo tipo de persona colectiva, incluyendo aquellas que no tienen fines lucrativos.

En el caso de la minoría, una vez admitida la validez constitucional de imponer restricciones a la libertad de expresión, particularmente tratándose de corporaciones, haría falta pasar a la segunda parte de la discusión: por qué y de qué manera se encuentran justificadas las restricciones concretas previstas en la BCRA. En el caso, la minoría evitó ese paso y de la afirmación de la posibilidad constitucional en la imposición de ciertas restricciones a la libertad de expresión, transitó sin más a estimar justificadas las disposiciones discutidas y a afirmar básicamente que al estar constitucionalmente permitidas las restricciones queda al arbitrio del legislador la determinación de las medidas concretas que deban adoptarse. Sin embargo, tal línea argumental terminaría por desnaturalizar la función de la Corte en relación con el control constitucional, al impedir el análisis de propiamente constitucional de las medidas concretas adoptadas.

No basta la validez constitucional abstracta de la potestad de adoptar medidas legislativas que restrinjan derechos fundamentales o que interfieran de alguna manera con las libertades constitucionalmente garantizadas, sino que cada medida concretamente adoptada debe ser en sí misma constitucional y debe estar justificada desde ese punto de vista, con lo cual la Corte, al validarlas, debe demostrar no sólo que el poder legislativo esté facultado constitucionalmente para dictarlas, sino además es preciso demostrar que al ejercer tal atribución lo hizo conforme a la Constitución no sólo en cuanto al procedimiento, sino en cuanto al contenido mismo de las medidas.

Siguiendo a Robert Alexy, la posibilidad constitucional de restringir derechos fundamentales pareciera casi un lugar común, no obstante ser más problemática de lo que parece. Finalmente Alexy admite la posibilidad de imponer tales restricciones y señala que «los derechos fundamentales, en tanto derechos de rango constitucional, pueden ser restringidos sólo mediante (restricciones directas), o sobre la base (restricciones indirectas) de normas con rango constitucional. Por ello, las restricciones de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango constitucional o normas de rango inferior a la Constitución, que normas de rango constitucional autorizan a imponer restricciones» (Alexy, 2008: 239-262).

Así, mientras que la minoría eleva prácticamente a categoría de valor absoluto el de la libertad de expresión, negando lisa y llanamente la validez de toda restricción basada en la identidad corporativa del hablante y pierde de vista la posibilidad de que en función de otros valores y principios constitucionales en algunos casos pueda ser restringida tal libertad a la que considera, no sin fundamento, la base misma de las decisiones democráticas; la minoría pierde de vista que no basta con afirmar la posibilidad prima facie de imponer tales restricciones para justificar la validez de una medida concreta, sino que ésta debe ser constitucional en sí misma considerada.

A este respecto, una vez establecida la posibilidad de imponer las restricciones a la libertad de expresión, la minoría debió responder a las preguntas sobre en qué casos, de qué manera y en qué medida está justificado hacerlo, así como analizar las restricciones discutidas para establecer su conformidad con la Constitución.

En tal caso, la minoría podría haber efectuado un ejercicio ponderativo en el que tomara en cuenta el principio de proporcionalidad que incluye los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Así, de acuerdo con Alexy, lo que las normas de una Constitución no ordenan ni prohíben se encuentra inserto en «el margen de acción estructural del Legislador», el cual puede referirse a la elección de los fines y de los medios, así como a la ponderación. Esto es, el legislador tiene cierto ámbito de discrecionalidad dentro del cual puede determinar los fines que considera más acordes con las exigencias constitucionales, así como los medios más adecuados constitucionalmente para obtenerlos. Así, si los principios constitucionales se entienden como mandatos de optimización el legislador debería optar por los medios que mejor potencien la realización de los principios y, aun en el caso de colisión entre éstos, determinar cuál de ellos es preferente, mediante un ejercicio ponderativo que busque la mayor realización posible de ese principio, sacrificando en la menor medida posible los demás principios en juego (2008: 520-546).

Por lo que atañe a los criterios o subprincipios de idoneidad y necesidad éstos tienen que ver con la maximización de los principios en función de las posibilidades de hecho, en tanto que el de proporcionalid en sentido estricto, de acuerdo con Alexy, está vinculado con las posibilidades jurídicas derivadas de los demás principios en juego y está formulado por dicho autor en los siguientes términos: «Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro».

Haciéndonos cargo de las dificultades que presenta la doctrina de la ponderación y de lo cuestionada que resulta todavía para algunos sectores de la teoría del derecho, lo cierto es que busca establecer un criterio de razonabilidad para el control de las decisiones, particularmente de aquellas de índole discrecional.

En el caso, se insiste, mientras una parte pone a salvo de cualquier restricción posible la libertad de expresión, la otra se limita a afirmar en general la posibilidad de restringirla en función de salvaguardar otros principios directa o indirectamente constitucionales, como la equidad, la integridad y la transparencia del proceso electoral, pero al final no explica por qué las restricciones concretas que se discuten se encuentran justificadas y si satisfacen criterios de racionalidad o de razonabilidad mínimos, en función de los cuáles puedan estimarse constitucionales.

No parece que una legislación que prevea ciertas restricciones o limitaciones a los gastos de campaña de una corporación, emitida bajo los anteriores criterios, sea necesariamente restrictiva del derecho fundamental de libre expresión.

En este punto, sólo el voto emitido por el ministro Roberts indica levemente que el texto y propósito de la Primera Enmienda tienden a impedir que el Congreso prohíba el discurso político, a pesar de que el hablante sea una corporación o sindicato, lo que hace necesario confrontar la decisión tomada en el caso Austin.

En efecto, la mayoría de la Corte se limita a enunciar que ante el texto de la Primera Enmienda, no debe prohibirse la libertad en el discurso, mientras que los votos razonados, a pesar de reconocer que no se analizaron los principales cuestionamientos, sólo señalan que debía analizarse la aplicación de leyes..

En el caso de la argumentación minoritaria expresada en el voto del Juez Stevens, si bien existe un intento de establecer algunos criterios que justificarían la medida restrictiva, aun en lo tocante a este punto los argumentos resultan demasiado generales y abstractos y no permiten más que justificar la posibilidad de restringir en ciertos casos la libertad de expresión, pero nada dicen acerca de las medidas concretas adoptadas.

Como ya se ha señalado, se dice en primer término que la opinión mayoritaria enfrenta problemas para distinguir entre una persona individual y una persona colectiva, lo cual, según se ha dicho, es hasta cierto punto certero. Sin embargo, ello lo único que dice es que no necesariamente las corporaciones deben gozar del mismo grado de protección que las personas individuales, en todos los casos, lo cual es plausible. Lo que no se justifica es por qué en el caso eran constitucionalmente válidas las restricciones de que se trata. Se señala, en concreto, que las corporaciones tienen una mayor capacidad económica para generar distorsiones en el proceso electoral, sin embargo, ello es problemático, porque no se distingue entre corporaciones lucrativas y no lucrativas, por ejemplo, ni se da cuenta de que no todas las corporaciones tienen el mismo potencial económico o de la existencia de individuos singulares que por sí mismos dispondrían de mayores recursos económicos que, incluso, muchas corporaciones. Por tanto, no se ve como, en consonancia con la argumentación mayoritaria, el sólo carácter corporativo pueda justificar la restricción de la libertad de expresión, al menos no si no se tienen en cuenta otras distinciones necesarias.

Por otro lado se señala la necesidad de proteger la integridad del proceso de la corrupción o de la apariencia de corrupción. En principio parece acertado el argumento, el problema es que de nuevo alcanza solamente para afirmar la existencia de otros fines o principios constitucionales en función de los cuáles podría restringirse la libertad de expresión política, pero no para justificar las medidas concretas. En este sentido, el sólo hecho de que una persona individual o colectiva realice gastos independientes para comunicación electoral no implica necesariamente ni de suyo, un acto de corrupción o de aparente corrupción. Ahora bien, en tal caso, no se ve como, aun en ese supuesto, la corrupción o su apariencia queden excluidas cuando se trata de gastos individuales, por lo que la misma razón valdría para imponer límites a los gastos individuales. Adicionalmente se presentan otros problemas diversos, la medida está limitada a los treinta días anteriores a las elecciones primarias o los sesenta previos a la elección general, esto es, al periodo de campañas propiamente consideradas, lo que presupondría que la corrupción o su apariencia únicamente se generarían dentro de ese lapso, lo cual no está claro, sobre todo si se considera que alguna persona individual o corporativa podría erogar grandes cantidades con fines electorales para fortalecer o desgastar la imagen de posibles candidatos, aun antes del periodo de campañas. Además de ello, la norma no impide canalizar recursos corporativos para gastos independientes, sino más bien, extraerlos del fondo social de la corporación, lo cual permite la realización de gastos independientes a través de los llamados Comités de Acción Política, con lo cual estarían restringiéndose únicamente los gastos directos, de manera que no está claro por qué y cómo habrían de contribuir a impedir la corrupción o su apariencia.

El argumento antidistorsión es una variante del anterior, tiende a proteger a quienes resultan electos de influencias impropias, pero por las mismas razones indicadas para el caso de la corrupción, no queda claro cómo es que operarían las restricciones ordenadas en la BCRA para impedir la distorsión del proceso electoral.

Finalmente se plantea la necesidad de proteger los intereses de los accionistas de las corporaciones, cuyos recursos podrían ser utilizados incluso para apoyar preferencias políticas contrarias a las suyas. Sin embargo, nuevamente se enfrenta el mismo problema, si ello es así ¿Por qué tiene sentido proteger los intereses de los accionistas únicamente dentro de los treinta días previos a una elección primaria y de los sesenta anteriores a la elección general? Además de lo anterior, se opone otra pregunta de no menor cuantía ¿Por qué un interés mercantil justifica restringir la libertad de expresión política? No hay respuestas para ello en el voto minoritario.

Según este voto, la mayoría no tomó en cuenta los peligros de extender la protección constitucional, lo cual es cierto. Sin embargo, lo que no justifica la minoría es cómo las medidas concretas estarían justificadas en función de la necesidad de evitar tales peligros.

4. CONCLUSIONES

Una vez determinado que la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana es genérica en cuanto a que prohíbe a la Legislatura el establecimiento de normas que coarten la libertad de expresión, me parece correcto que ésta pueda extenderse a ciertos grupos que puedan tener la posibilidad de expresar o difundir sus ideas, lo que incluye el contexto y el discurso político y la eventual influencia sobre el electorado.

No obstante lo anterior, considero que el establecimiento de límites mediante una ley o norma, no equivale, necesariamente, a cercenar el derecho constitucional de la libre expresión. En efecto, en tanto derecho, su ejercicio no es absoluto o irrestricto, sino que deben realizarse ejercicios de ponderación a efecto de validar si se tutela un valor constitucional en detrimento de otro. Con mayor razón si en el contexto electoral emergen cuestiones de orden público y daños a terceros, incluida la audiencia como probable electorado, quien también tiene derecho a conocer las diferentes opciones políticas y a la información a efecto de emitir un voto más razonado.

Sin embargo, desde el punto de vista argumentativo, el debate se plantea por ambas partes en términos demasiado abstractos y generales, lo que no permite obtener, a partir de tales argumentos, elementos concluyentes acerca de si las restricciones contenidas en la BCRA por las cuales se impedía a las corporaciones realizar gastos independientes para comunicación electoral estaban o no justificadas desde el punto de vista constitucional.

Así, el debate se concentra en las cuestiones generales acerca de la posibilidad de imponer restricciones a la libertad de expresión sobre la base de la identidad corporativa del hablante, con lo cual se fortalece la imputación minoritaria respecto de la mayoría, en el sentido de que habría operado con un cierto sesgo ideológico. Sin embargo, en todo caso, la acusación se revierte a la minoría, en tanto que al igual que la mayoría, permanece más preocupada por la doctrina general resultante del caso, que por la resolución del caso concreto, para cuya elucidación no ofrece mayores elementos.

Encuentro en ambas líneas argumentales una misma debilidad relativa a la distinción entre los diferentes tipos de personas, no sólo entre individuo y corporación, de lo que ya acusaba la minoría a la mayoría, sino también entre los diferentes tipos de personas colectivas en orden a su intervención en el debate político, de manera que no se sostiene la imposibilidad de imponer restricciones al discurso político en todo caso y para toda clase de corporación, como tampoco está justificado en sentido contrario que puedan aplicarse idénticas restricciones en este ámbito para todas ellas.

Al final, el problema de ambas líneas argumentales, se insiste, consiste en que, pendientes del debate abstracto subyacente al caso, se olvidaron de que debían resolver el caso concreto y de analizar, en cualquier caso, con base en un ejercicio ponderativo, por ejemplo, y acorde con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, si las restricciones de que se trataba estaban o no debidamente justificadas. Pero al final, nadie se ocupó de ello.

Desde mi punto de vista, la posición minoritaria debe prevalecer en el sentido de que es posible restringir en ciertos casos un derecho fundamental o una libertad constitucional, por razones emanadas directa o indirectamente de la propia Constitución. Sin embargo, al no estar demostradas en el caso concreto tales razones justificativas, y suponiendo superada la cuestión procesal sobre la procedencia del examen constitucional, resultaba correcto estimar inconstitucionales las normas de la BCRA por los cuales se prohibe a las corporaciones efectuar gastos independientes para comunicación electoral, dado que no existe garantía alguna de que el sacrificio en términos de libertad de expresión resulte demasiado alto en proporción un beneficio hipotético establecido en función de peligros igualmente hipotéticos.

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