Ahora que las campañas presidenciales en los Estados Unidos han vuelto a poner en la palestra el caso Citizens United, comparto un documento que elaboré hace algunos años y que vuelve a cobrar actualidad.
CITIZENS
UNITED v. FEDERAL ELECTION COMMISSION. CORPORACIONES Y GASTOS
INDEPENDIENTES DE CAMPAÑA EN EL CONTEXTO NORTEAMERICANO.
Roberto
Martínez Espinosa
1.
INTRODUCCIÓN
En su momento, Ronald Dworkin opinó que: “en décadas, ninguna decisión de la Suprema
Corte ha suscitado más hostilidades entre los tres poderes del gobierno como la
decisión del caso Citizens United contra la Comisión Federal Electoral, de
enero de dos mil diez. Cinco ministros conservadores, por su propia iniciativa,
sin pedimento de las partes, declararon que las corporaciones y sindicatos
tienen el derecho constitucional de gastar tanto dinero como lo deseen en
comerciales electorales de televisión, específicamente para apoyar a algún
candidato en particular” (Dworkin, 2010)
El planteamiento incita al análisis: dado que las
corporaciones son entes que gozan de cierto capital que puede ser destinado a
fines políticos, ¿resulta válida una regulación en su participación? ¿Es cierto
que se propaga la idea de corrupción? ¿Se produce inequidad en relación con las
aportaciones de los ciudadanos? La Corte norteamericana pretendió responder
tales cuestionamientos prácticos y concluyó diciendo que, a la luz de la
Primera Enmienda de la Constitución, era perfectamente válido que las empresas,
corporaciones o sindicatos, invirtieran sus fondos en salvaguarda del “discurso
político”, al ser un derecho que nunca puede restringirse.
Tal determinación dividió al pleno de la Corte, y no
se logró un consenso dado que los Ministros (Justices) en bloques ideológicos, emitieron sus particulares
razones con base en sus propias experiencias y concepciones acerca de la
protección que confiere la Primera Enmienda. Por un lado, la perspectiva
liberal que privilegia, casi en términos absolutos, la libertad de expresión
política y, por otro, una perspectiva que privilegia la equidad y la
transparencia en el proceso electoral, aun a costa de imponer diques al flujo
del discurso político.
El precedente de Citizens
United contra la Comisión Nacional Electoral (FEC) es trascendente no sólo desde el punto de vista ideológico y
político en el contexto norteamericano, sino que lo es más allá del propio
sistema judicial, en donde el acceso a la Suprema Corte de Justicia no es fácil
ni abierto a cualquier tipo de alegato. En el caso se censura a la mayoría
haberse extralimitado al analizar oficiosamente cuestiones no planteadas por
las partes, por razones de tipo ideológico o incluso por simple animadversión a
la doctrina manifestada en los precedentes más recientes (particularmente el
caso Austin). Se les acusa de manipular el precedente a modo de justificación
de la determinación.
De igual forma se ha cuestionado a la Corte que el
caso puso de relieve el sesgo particular de cada uno de sus integrantes
conforme su posición política. De esta manera, mientras que el ala conservadora
habría protegido los intereses de las corporaciones, quienes fueron ratificados
por el Partido Demócrata sostuvieron que la esencia del sistema descansaba en
la confianza del electorado y en la igualdad del discurso político.
Desde un punto de vista meramente argumental la
decisión de la Suprema Corte de Justicia norteamericana es interesante porque
los caminos trazados no llegan a la conclusión tomada. De igual forma, los
debates que se suscitaron al interior del órgano judicial y que pretenden de
alguna forma rebatirlo e incluso ridiculizarlo, tampoco prueban
–argumentalmente- sus afirmaciones. De esta forma, el caso, aunque
trascendental, pareciera haber sido resuelto en forma incompleta.
2.
CASO CITIZENS UNITED.
a)
La opinión de la mayoría. Contexto y precedentes.
·
Contexto
Normativo
La Ley Bipartidista de Reforma de Campañas (BCRA) de
2002 prohíbe a las corporaciones utilizar sus fondos para realizar
“comunicaciones electorales”.
Por “comunicación
electoral” se entiende la referencia explícita a favor o en contra de un
candidato claramente identificado, que aspire a un cargo federal, realizada por
medio del radio y televisión, por cable o satélite, en el periodo de treinta
días previos a la elección primaria.
Las corporaciones pueden realizar comunicaciones
electorales a través de Comités de Acción Política (PAC), los cuales se
constituirán con aportaciones libres de accionistas o empleados de las mismas.
Los precedentes existentes y relativos al tema son:
Buckley, Button y Belloti, en estos precedentes la Corte
sostuvo que el gobierno no tiene autoridad para restringir la libertad de
expresión basándose en la identidad corporativa del emisor y que la primer
enmienda comprende también a las corporaciones.
En el caso Austin,
por el contrario, la Corte sostuvo que es procedente limitar el discurso
político en función de la identidad corporativa del emisor.
En el precedente de McConnell, la Corte defendió los límites a la comunicación
electoral en base a Austin.
·
Contexto
Fáctico
En enero de 2008, Citizens United (entidad sin fines de lucro) realizó un documental denominado
«Hillary»
sobre la entonces senadora Hillary Clinton,.
El documental se distribuiría en televisión por
cable bajo la modalidad de «pago
por evento» o «vídeo en demanda». Bajo
esa perspectiva, existía el riesgo de que la corporación fuera sancionada bajo
las reglas de la BCRA.
Con la finalidad de evitar sanciones por la
distribución del documental, Citizens
United acudió ante un Tribunal de Distrito, ejerciendo acción cautelar
declarativa, con la finalidad de obtener lo siguiente:
a)
La
declaración de inconstitucionalidad de las restricciones a corporaciones
respecto del documental Hillary.
b)
La
declaración de inconstitucionalidad de los avisos de responsabilidad,
divulgación e información contemplados en las secciones 201 y 311 de la BCRA.
El Tribunal de Distrito desestimó el caso sin
abrirlo a prueba.
Ante la Suprema Corte, Citizens United se desistió de conseguir la declaración de
constitucionalidad.
Aspectos
de la Resolución de la Corte
La Suprema Corte entró al estudio de la
constitucionalidad, no obstante el desistimiento de Citizens United, pues en su opinión las consecuencias disuasivas
sobre el discurso político de la norma impugnada obligaban al análisis por
parte del órgano de control constitucional, argumentando, además que la Corte
de Distrito había omitido analizar tal cuestión.
La Corte se apartó de lo resuelto previamente en el
caso Austin y sostuvo que las
restricciones a las corporaciones vulneran la Primera Enmienda de la
Constitución, pues ésta prohíbe al Congreso expedir leyes que cercenen la libertad
de expresión, en consecuencia declaró revocada la línea jurisprudencial emanada
de dicho precedente.
El tribunal razonó que no es suficiente que se les
permita expresarse a través de los comités de acción política (PAC), pues se
trata de personas jurídicas distintas.
De acuerdo con la Corte, las restricciones a la
libertad de expresión sólo deben realizarse en la consecución de un fin
superior, lo cual no se logra con la norma impugnada; así desestima la
prohibición de usar los fondos generales de las corporaciones para diseminar su
“comunicación electoral”, pues todos
los oradores utilizan esos fondos.
La Corte sostiene que la mera recepción de apoyo de
parte de un candidato no se traduce necesariamente en corrupción, en sentido
contrario a lo que se presupone en la doctrina de los precedentes (Austin y McConell), al apoyar las
restricciones en la necesidad de evitar distorsiones al proceso electoral, así
como prevenir la corrupción o la apariencia de corrupción.
El argumento de que las restricciones protegen el
dinero de los inversionistas, así como el referente a que evita que se
inmiscuyan los extranjeros en el proceso electoral, los desestiman al mencionar
que la norma es suprainclusiva pues incluye corporaciones formadas por un solo
accionista y por capital estadounidense únicamente, y que a la vez es
infrainclusiva toda vez que únicamente protege el interés de los accionistas
durante el periodo de treinta días previos a la elección primaria y sesenta
respecto de la elección general.
b)
Voto concurrente de los Ministros Roberts y Alito.
Para los ministros, el alegato del Gobierno
representaba una prohibición directa a la libertad de expresión. Reduciéndolo
al absurdo, ello llevaría a adoptar una teoría sobre la Primera Enmienda que
permitiría censurar no sólo las transmisiones de radio y televisión, sino los
panfletos, posters, internet y cualquier otro medio de expresión que los
sindicatos y las corporaciones pudieran usar para expresar sus puntos de vista
sobre tópicos públicos.
En teoría, se daría poder al Gobierno para prohibir
a los periódicos que son corporaciones –como la mayoría-, la cancelación de
editoriales o columnas que apoyaran a candidatos de la oposición.
Los derechos consagrados en la Primera Enmienda
deben ser conferidos a las personas, para que enriquezcan al discurso público
en tanto éste es el pilar de la democracia, de ahí que su voto haya sido
concurrente con el sentido general de la decisión de la mayoría.
En el voto concurrente, los ministros se unieron a
la mayoría cuando señalaron que los argumentos de Citizens United no tenían mérito constitucional, pero a pesar de
que tales argumentos fueron fallidos, la mayoría no debió desestimarlos
considerando el caso de Austin, como
una ley válida, porque consideró que ello se sustentaba en una premisa falsa:
la práctica de evitar acciones constitucionales innecesarias de alguna forma
triunfó sobre la obligación de la Corte de interpretar la ley.
En su concepto, ello tampoco implica que a la larga
el órgano constitucional deba conocer cualquier alegato por débil que sea, ya
que también debe haber un buen aserto, ya que hay una diferencia entre la
restricción judicial y la abdicación judicial. Si existen alegatos
constitucionales que son de indispensable resolución, la corte debe decidirlos.
Si la ley no resultaba aplicable, otra corporación
podría demandar lo mismo y ganar. Si se aplica, impactaría en otros casos
futuros. En cualquier forma, la consecuencia de la decisión de la Corte, es la
misma.
Por otra parte, en el voto se razona que el texto y
propósito de la Primera Enmienda son que el Congreso no prohíba el discurso
político, a pesar de que el hablante sea una corporación o sindicato, lo que
hace necesario confrontar la decisión tomada en el caso Austin.
Roberts disintió en el sentido de confirmar tal
precedente, porque el hecho de que no se conozca un caso (resuelva de fondo),
no implica que se confirmen las razones del precedente aunque éste haya sido
citado. Para estos ministros, la fidelidad al precedente (stare decisis) es vital para el ejercicio propio de la función
judicial. Se prefiere porque da certeza y predice los casos judiciales,
contribuyendo a la integridad del proceso judicial, pero ello no quiere decir
que el stare decisis sea una orden
inexcusable ni una fórmula mecánica de adherencia a la última decisión; empero
también es dable no andar sobre el propio error, ya que debe haber un ejercicio
de examen de las cuestiones decididas y las razones que las hagan correctas o
incorrectas.
Bajo esa premisa, el stare decisis no es un fin en sí mismo, sólo es un medio para
asegurar que la ley o su aplicación no cambiarán en forma errática. Su
propósito es el de servir a un ideal constitucional, pero su aplicación no debe
dañar dicho ideal, ya que debe ponderarse cuándo apartarse del precedente.
En el voto se dice que tales distinciones no
explican por qué las corporaciones deben estar sujetas a prohibiciones sobre
los discursos de los candidatos, mientras que los individuos no.
También, se afirma, la decisión tomada en el caso Austin desestabiliza porque autoriza el
control gubernamental respecto del discurso político en tanto la categoría de
hablantes en nombre de una pretendida igualdad, pero se ha extendido el contexto
del caso y se dio equivalencia de corporaciones a los sindicatos.
Para Roberts y Alito, en el expediente sí había
suficientes datos para concluir que el Congreso violó la Primera Enmienda
cuando decretó que algunos hablantes no podían tener injerencia en el discurso
político en tiempos electorales.
c)
Voto
concurrente y disidente en parte que presenta el Juez Stevens, en conjunto con
los Jueces Ginsburg, Breyer y Sotomayor.
Para los Ministros Stevens, Ginsburg, Breyer y
Sotomayor, la cuestión primordial consistió en dilucidar si la Primera Enmienda
realmente hacía distinciones sobre la identidad de los hablantes, haciendo
extensivo el término de “identidad” a las corporaciones. En el voto razonado se
dijo que la Corte en realidad no había aclarado la cuestión y que en el fondo
la controversia no había sido resuelta, ya que no quedó en claro si Citizens United podía hacer uso o no de
los recursos a través de su Comité de Acción Política (PAC), dado que en el
caso solo se trató de la transmisión del documental «Hillary»
en la modalidad de «pago por
evento», en el sistema de televisión por cable y la Corte en forma genérica
sostuvo que las corporaciones eran libres de gastar sus recursos en las
campañas políticas, sin ahondar más en el caso concreto.
Para los disidentes, el asunto debió centrarse en si
eran aplicables a Citizens United las
providencias previstas en la sección 203 de la Ley BCRA, que prohibía la
utilización de recursos de las corporaciones en las campañas políticas treinta
días antes de la elección al ser desproporcionados frente a los recursos que
pudieran aportar los individuos.
Ahora bien, según Stevens y los demás disidentes, la
Corte excedió los límites de su decisión, ya que podía válidamente haber
establecido que un filme distribuido a través del «video en demanda»
no calificaba como una comunicación electoral, bajo la sección 203, mientras
que la BCRA define tales comunicaciones como aquellas que se transmitan por
cable o satélite. Se perdió de vista que al momento de redactar la ley, la
modalidad de «vídeo en demanda»
estaba naciendo y los legisladores se enfocaron en un tipo distinto de
programaciones televisivas. Los patrocinadores sabían que en la oficina
electoral (FEC) no se aplicaba en forma expresa ese tipo de transmisión.
La Corte también erró al aplicar el precedente de Austin, vulnerando el principio más
transparente: stare decisis. No
bastaba invocar el precedente, sino que era indispensable una justificación de
su aplicación, lo que no existió en este caso, lo que puso en entredicho los
principios de la Primera Enmienda.
No obstante lo anterior, la citada enmienda permite
restringir la libertad de expresión para proteger a terceros de eventuales
perjuicios. La mayoría señala que el caso Austin
descansa sobre la base de la igualdad en el discurso, pero es claro en el caso Austin se dijo que no se trataba tanto
de la igualdad en la influencia al electorado, sino la necesidad de confrontar
la posible corrupción de los abogados corporativos que utilizarían fondos de
tesorería en el sistema electoral, en el voto se razona que no debería ponerse
en duda que las restricciones en los gastos electorales, no son en sí un
atentado contra la Primera Enmienda.
Otra de las razones que esgrimen es que la opinión
de la Corte puso en riesgo el sistema judicial basado en precedentes (stare decisis), lo que también pone en riesgo
la certeza, dado que las legislaturas federales y estatales adecuan las normas
según las prevenciones constitucionales del órgano constitucional superior.
Las leyes desestimadas en el caso Austin dejan abiertas muchas formas
adicionales del ejercicio de la expresión para las corporaciones; al tiempo en
que Citizens United introdujo su demanda, los únicos tipos de discurso
regulados por la sección 203 eran: (1) transmisiones, cable o satelitales; (2)
las que alcancen 50,000 personas entre los posibles votantes; (3) los que se
hagan dentro de 30 a 60 días en una elección federal; (4) por sindicatos o
corporaciones sin fines de lucro; (5) pagados por fondos de la tesorería; (6)
indeterminados y sólo para obtener el voto. En el caso, Citizens United requería
transmitir el vídeo Hillary antes de
las elecciones primarias.
Los ministros disidentes basan su criterio sobre las
siguientes bases:
1. Respecto de la identidad de los
hablantes en el discurso político.
Toda vez que no es lo mismo una corporación que un
individuo o un grupo de gente. Las corporaciones tienen fines distintos,
conformaciones diversas, regímenes impositivos preferentes en ocasiones, una
vida prolongada y no tienen ideas ni criterios propios ni coincidentes con los
de las personas individuales.
Se dice que la Primera Enmienda no protege la
libertad de expresión basada en la calidad de los sujetos hablantes, ya que en
determinados contextos, se han establecido límites a los derechos de expresión
de estudiantes, militares, extranjeros y los propios empleados gubernamentales;
límites que deben justificarse en intereses legítimos de la nación. Según el
voto, ello evidencia que no siempre la Corte ha sostenido que la Primera
Enmienda debe aplicarse erga omnes.
Las limitaciones de los gastos corporativos en
campañas electorales no trastocan la libertad de expresión, ya que en diversos
precedentes y legislaciones se ha tratado de proteger la integridad de las
ideas políticas.
Bajo esta perspectiva, el caso Austin estuvo mal aplicado por la Corte, dado que éste no trató de
la igualdad en el discurso, sino de la necesidad de confrontar la posible
corrupción al ser utilizados fondos de empresas en el sistema electoral.
2. El interés anticorrupción y la
diferencia y respeto a la auto protección
El interés que debió proteger la Corte es la
prevención de la corrupción quid pro quo (sustituir
algún favor con otro), que es lo que el Congreso buscó evitar al implantar la
ley BCRA, que fue respaldada por diversos casos y experiencias en los que se
documentó que las aportaciones que hacían ciertos grupos durante las campañas
incidían después en la búsqueda de otros apoyos en las legislaturas o sobre las
personas que ocupaban cargos públicos, aunque no sólo existen los riesgos de la
corrupción quid pro quo, sino de cualquier
tipo.
El peligro reside en que las corporaciones tienen
mayores recursos monetarios para tratar de comprar posiciones y votos; de las
influencias electorales depende que crezcan sus acciones en el mercado, lo que
propicia la corrupción quid pro quo. Ello
era causa suficiente para mantener las restricciones previstas en la sección
203 de la BCRA.
El interés anticorrupción no se encuentra inmerso en
el texto de la Primera Enmienda y se niega al sistema legislativo la potestad
de regular los gastos de las corporaciones en las elecciones.
3. Antidistorsión
Tal concepto es una variante simple del clásico
interés gubernamental de proteger a quienes resultan electos de influencias
impropias, lo que debilita al proceso electoral mismo.
Existen diferencias notables entre las corporaciones
y las personas físicas. No sólo por las responsabilidades, sino por su
conformación y su acumulación de bienes y riquezas. Tal disposición de efectivo
puede otorgar a una corporación una gran presencia política, aun cuando el
“poder” real de la compañía no se refleje en sus ideas, porque una empresa no
tiene conciencia, ni creencias, sentimientos, pensamientos ni deseos. Son el
instrumento que facilita la realización de ciertas actividades de los seres
humanos y su personalidad es una “ficción” legal; no son miembros de “nosotros,
el pueblo” (we, the people), por
quienes y para quienes fue promulgada la Constitución norteamericana.
Es por ello que las regulaciones son de interés para
el gobierno y la causa que evidencia que las restricciones no invaden las
garantías de la Primera Enmienda, que sólo busca proteger la libertad
individual de expresión.
Así, la sección 203 de la BCRA no limita a nadie en
lo particular de hablar con su propia voz, dado que afecta la forma de propaganda
de los mensajes corporativos.
Lo anterior no equivale a negar a las corporaciones
el derecho de participar en las campañas electorales o cualquier foro público,
ni tampoco que estén impedidas de hacer contribuciones. Lo que se pide es que
exista una regulación de sus gastos en las campañas electorales, en la medida
que éstos no pueden ser ilimitados, lo que ocasiona desventajas y corrupción.
Tales limitaciones (así como las previstas en la
sección 203) no son aplicables a los medios de comunicación. En todo caso, Citizens United no es una compañía
mediática y no existen razones en el caso concreto, para hacer consideraciones
al respecto.
4. Protección de socios
La sección 203 también servía a este fin, ya que las
corporaciones pueden usar sus recursos para apoyar o atacar a cierto candidato
en detrimento de sus propios accionistas, quienes pueden no estar de acuerdo
con tal proceder ni con el uso de sus recursos en forma contraria a sus
convicciones políticas.
Ello también evidencia el interés gubernamental de
proteger a los socios corporativos que han invertido su dinero en diversas
empresas o sindicatos; en estos casos es posible que los comités de acción
política (PAC) sean útiles para canalizar tales apoyos, pero no siempre, se
insiste, estarán representadas las ideas ni opiniones de los socios o
sindicalizados. Si en mérito de la “libertad de expresión” se deja libertad a
las corporaciones de erogar gastos en campañas políticas en forma irrestricta,
pudiera ocasionarse perjuicios a los agremiados o socios, quienes en cierta
forma estarían obligados a subsidiar discursos sin estar de acuerdo.
Es otra razón por la cual los gastos corporativos
merecen menos protección (de la Primera Enmienda), que los gastos de
particulares.
D)
Esquema Argumental.
Apretando un poco la síntesis y, a riesgo de
incurrir en simplificaciones excesivas, dada la diversidad de los argumentos,
podríamos sintetizar valiéndonos del esquema de Toulmin, las líneas de
razonamiento principales, tanto de la mayoría, como de la minoría, en los
siguientes términos:
Argumento
minoritario:
Claim
o Pretensión: Las restricciones impuestas a las
corporaciones en materia de discurso político no vulneran la Primer Enmienda.
Datum
o Justificación: Porque el constituyente originario no
contempló a tales personas al momento de establecer la Primer Enmienda, además,
se han establecido restricciones a la libertad de expresión con base a la
identidad del hablante, y en el caso en particular las restricciones evitan la
distorsión del discurso político, la percepción de corrupción y se protegen los
intereses de los socios de las corporaciones.
Warrant
o Garantía: Si la primer enmienda no fue redactada
considerando a las corporaciones como titulares de los derechos que otorga y si
válidamente se pueden establecer restricciones a la libertad de expresión en la
consecución de fines superiores como lo es la regularidad de la democracia,
entonces las restricciones mencionadas no vulneran el contenido de la primer
enmienda.
Backing
o Respaldo: Lo anterior, porque la interpretación original de
la Primer Enmienda no permite establecer que se consideró a las pocas
corporaciones existentes en aquella época, además de que la restricción
conducente tiene por objeto el fin superior del proceso democrático.
Rebuttal
o Refutación: No obsta para lo anterior que la
Primer Enmienda no establezca diferenciación entre las personas jurídicas y
físicas, pues al momento de redactarse ésta, las corporaciones no participaban
en el discurso político.
Argumento
Mayoritario:
Claim
o Pretensión: Las restricciones impuestas a las
corporaciones en materia de discurso político vulneran la Primer Enmienda.
Datum
o Justificación: Porque en ella se establece claramente
que el Congreso no podrá expedir legislación alguna que cercene la libertad de
expresión, lo cual sucede en este caso con las restricciones impuestas a las
corporaciones, ya que el beneficio que se obtienen con ellas no es proporcional
al daño que se causa a éstas.
Warrant
o Garantía: Si las restricciones cercenan la
libertad de expresión en materia política de las corporaciones, y la Primer
Enmienda no excluye a las corporaciones de tal derecho, entonces las
restricciones vulneran el contenido de aquélla.
Backing
o Respaldo: Lo anterior, porque la Primer Enmienda
no permite establecer diferencias entre las personas físicas y las jurídicas.
Rebuttal
o Refutación: No obsta para lo anterior que se
permita la expresión de las corporaciones por medio de los comités de acción
política, pues se trata de dos personas jurídicas totalmente diferentes.
3.
DESARROLLO:
Como se desprende de lo anterior, la Suprema Corte
de Justicia sentó el precedente del caso sobre las bases de que, por
disposición constitucional, no puede negarse a persona alguna (sean entidades o
personas físicas), el derecho a la libre expresión de las ideas, lo que está
protegido por la Primera Enmienda.
Si bien me parece que la decisión no está plenamente
justificada, al denegar al poder legislativo la facultad de regular lo
concerniente a los gastos que eroguen las corporaciones de cualquier tipo en
los procesos electorales, lo cierto es que la severidad con la que se la ataca
en los votos particulares (sobre todo del ministro Stevens), tampoco aclara el
punto controvertido, dado que las razones que interpretan a la Primera
Enmienda, son periféricas pero no concluyen ni aportan certeza acerca de si el
verdadero sentido de la norma es otorgar el derecho de expresarse libremente
sin hacer distingos en la calidad (jurídica al menos) de las personas.
Al final son dos las cuestiones principalmente
discutidas en el caso. La primera, sobre si la Corte debía analizar la
constitucionalidad de la norma cuando la asociación promovente de la acción
cautelar declarativa había desistido de ese planteamiento. Esta cuestión a su
vez incluía otra sobre sí debía analizarse la validez de la línea
jurisprudencial más reciente. La segunda, acerca de si la norma contraviene la
primera enmienda al restringir la libertad de expresión política con base en la
identidad corporativa del hablante.
a)
Sobre la procedencia del estudio de constitucionalidad.
Según la Corte, era correcto que se analizara la
controversia constitucional, aun cuando la parte actora hubiera desistido de la
acción intentada, porque la resolución traería consecuencias sobre la libertad
del discurso político en las campañas electorales; además, según el texto de la
Primera Enmienda, la libertad de expresión debía privilegiarse por encima de
otras cuestiones, inclusive por la identidad del emisor de las ideas, dado que
el Congreso no tenía facultades para restringir la expresión de ideas mediante
la vía legislativa, ya que ésta sólo puede restringirse si existe un fin
superior, y al caso no eran suficientes los alegatos de probable corrupción ni
de la diferencia del emisor.
En un primer momento, los ministros disidentes
cuestionaron la decisión de la mayoría por la procedencia del estudio de
constitucionalidad de la ley, debido a que en el sistema judicial
norteamericano, no todo tipo de alegaciones son susceptibles de ser revisadas
por el máximo tribunal constitucional.
Para ello es menester que exista un alegato que
implique la anticonstitucionalidad de una ley y que tenga trascendencia para
efecto de fijar una nueva postura de la Corte, o bien, para fortalecer algún
precedente ya fijado previamente, para lo cual es necesario que se solicite la
intervención del Tribunal constitucional a petición de parte, luego existe un
procedimiento por el cual se revisan las peticiones hechas. Una vez determinado
qué tipo de demandas podrán ser eventualmente atendidas, es implantado un
sistema de audiencias (hearings), en
las cuales los abogados postulantes deben probar ante los ministros que sus
planteamientos son susceptibles de ser analizados por el órgano constitucional,
quien determina qué demandas admite para tal efecto.
En este punto, los votos razonados redactados por
los Ministros Roberts y Stevens inician el desacuerdo y ponen en tela de juicio
la propuesta prevaleciente de la mayoría:
1)
Dados
los parámetros del caso concreto, cualquier alegación llegaría al pleno de la
Corte con sólo decir que un ordenamiento es anticonstitucional; 2) No fue correcto el uso de los
precedentes para justificar el análisis de fondo de la determinación de la Corte,
tergiversando la doctrina del stare
decisis que es pilar del sistema jurídico norteamericano.
Desde mi punto de vista, el ataque que hacen en
forma directa los ministros disidentes sí pone en duda la procedencia misma del
planteamiento de anticonstitucionalidad y hace ver la debilidad de los
argumentos de la Suprema Corte, que nada dice respecto de los obstáculos
procesales y en cambio se basó en motivos pragmáticos para justificar el
análisis de una controversia que fue desestimada por un órgano inferior y de la
cual la parte principal desistió expresamente.
Así, la Corte motivó al respecto, que el caso era
relevante no únicamente porque sólo ella puede pronunciarse sobre sus propios
precedentes (en el caso, Austin y McConnell), -de lo que el Juzgado de
Distrito que conoció en primera instancia estaba impedido-, sino porque la
queja primaria de Citizens United ante
el órgano terminal, fue basada en la aplicación del precedente Austin, y en segundo lugar, porque el
alegato invocado tenía relación con que la Comisión Federal Electoral (FEC)
había vulnerado su derecho de libre expresión protegido por la Primera
Enmienda.
Para la Corte, lo antedicho constituía razón
suficiente para pronunciarse respecto del fondo, lo que hacía en ejercicio de
una responsabilidad judicial, además de que en esencia, Citizens United no varió la litis
principal, que era la aplicación de una norma que podía coartar su libertad de
expresión al pretender circular el vídeo Hillary
bajo la modalidad del pago por evento en la televisión por cable, toda vez
que se trataba de un planteamiento originalmente propuesto y que no había sido
resuelto por la Corte de Distrito, no obstante el desistimiento formulado en
última instancia.
Según los ministros disidentes, bajo esa óptica
cualquier demanda sería revisable ante la Corte, lo que va en contra de la
práctica judicial norteamericana, además de que la mayoría de alguna forma
acomodó el caso para pronunciarse de oficio.
Este cuestionamiento me parece aceptable bajo la
óptica de que, en el sistema de referencia, el procedimiento para la admisión
de los alegatos constitucionales es estricto y no siempre se logra que el
órgano constitucional analice las controversias. Así, si pese al desistimiento, le place al juzgador,
una demanda sería estudiada ante los propios criterios subjetivos de la mayoría
de la Corte, y los alegatos serían ajustados a modo si un segmento de ministros
desea pronunciarse al respecto.
Lo anterior no sólo podría redundar en una especie
de activismo judicial, sino en la falta de seguridad jurídica de los propios
litigantes, partes en conflicto y entes gubernamentales, como lo señalan los
ministros Roberts y Stevens, lo que disminuiría el nivel de debate en las
audiencias (hearings), así como en
los planteamientos de aceptación que sean formulados por los abogados.
Ello no quiere decir que la Corte deba proceder en
forma rutinaria y predecible, sino que los estándares de las demandas serían
variables y dependerían en todo momento de la voluntad de los jueces para decidir
si son trascendentes o no, con independencia de lo planteado.
Aquí convergen las alegaciones tanto de las razones
redactadas por los ministros Roberts y Stevens; ambos señalan que en todo caso,
si la controversia era procedente, la cuestión era determinar si a Citizens United le era aplicable la ley
lo que no implicaba necesariamente un pronunciamiento de constitucionalidad
directo ni un confrontamiento con el sistema de precedentes.
Así, Stevens dice que por la naturaleza de la queja
y sus defensas, el caso debía ser resuelto para analizar su aplicación a Citizens United. El Juez Stevens, inicia
su voto señalando enfático: «La
verdadera cuestión en este caso concierne a cómo, no si, el apelante puede
financiar su actividad electoral».
Así el voto razonado del Ministro Stevens cobra
sentido y argumentalmente aporta razones que la opinión prevaleciente de la
mayoría no hace. Sobre todo porque en tal voto, se expresan los motivos por los
cuales la sección 203 era la que pudiera ser aplicaba a Citizens United por las características del caso concreto, a lo que
concluyó, a final de cuentas, que no era posible subsumir los supuestos de la
norma al caso concreto, dado que al momento de la emisión de la sección citada,
no se había contemplado la modalidad de la transmisión de televisión por cable
bajo la modalidad de pago por evento. Por eso, era dable dar la razón a Citizens United, y no por las razones
generales que adujo la mayoría.
De igual forma, tanto los ministros Roberts como
Stevens plasman en sus razonamientos, que los precedentes del caso fueron mal
aplicados para justificar la procedencia de la demanda de Citizens United.
Según el ministro Roberts, la decisión final debía
confrontarse con lo resuelto en el caso Austin
y concluir que tal precedente no era aplicable, porque las razones de dicho
caso no eran las mismas que las expuestas en Citizens United, y el caso concreto era si una ley era aplicable o
no a esta corporación; además indica que las razones de Austin y de Buckley eran
inconsistentes, dado que el primero versó sobre la identidad de los emisores
del discurso y en el segundo, se dijo que el gobierno no debía interferir en
los gastos independientes sobre las expresiones. Así, en opinión tanto de los
disidentes agrupados en el voto de Stevens, como los concurrentes Roberts y
Alito, era posible restringir el debate a la aplicación al caso tanto de la
disposición debatida de la BCRA, como del precedente emanado del caso Austin y resolverlo concentrándose en su
aplicación al caso, sin examinar su validez.
Para Roberts no es correcto que se dé el mismo
tratamiento a las empresas y a los sindicatos y si se toma tal lógica, por
corporaciones también debe entenderse en lo general, a los medios, además de
que las razones del caso Austin no
fueron las invocadas en Citizens United,
por lo que fue mal empleado el precedente y no debió ser utilizado como
pretexto para el análisis de la controversia.
A su vez, el voto redactado por el ministro Stevens
señala que era necesario justificar la aplicación del precedente Austin, y no era suficiente solo
invocarlo para revisarlo y justificar su estudio, ya que en tal caso se hizo
alusión a la corrupción, lo que no fue tratado por la mayoría.
En esta parte, coincido con la parte que difiere, ya
que un precedente no debe ser motivo para el análisis oficioso de una
controversia constitucional, dado que son los planteamientos de una demanda, en
la cual se pida la aplicación o inaplicación de una norma por estimarla
anticonstitucional, los que deben ser estudiados a la luz del precedente a fin
de verificar si es aplicable o no, o incluso sentar un nuevo criterio y no a la
inversa: un precedente no debe ser utilizado como pretexto para el análisis
constitucional puesto que, al no ser aplicable al caso concreto en que se
discute resulta irrelevante para la resolución de la cuestión planteada y, por
consiguiente, su análisis oficioso al margen del debate judicial constituye una
franca extralimitación por la Corte, al efectuar su análisis tanto al margen de
las pretensiones de las partes, como del sistema de control y de revisión
respecto de los propios precedentes lo que podría redundar en examen,
aplicación y abandono arbitrarios de los precedentes.
Sin embargo, es preciso señalar que la mayoría no
ignora esta cuestión y se hace cargo de que, como lo señalan los disidentes, en
caso de encontrar la norma inaplicable al caso no haría falta el
pronunciamiento sobre su validez (y por tanto, sobre los precedentes), pero
sostienen que no obstante que, en principio, Hillary no encuadra bajo el concepto específico de comunicación
electoral, dada su forma de distribución (vídeo en demanda), sí constituye su equivalente funcional porque no es
susceptible de otra interpretación razonable distinta a su comprensión como una
llamada al voto en contra de un determinado candidato. Por tanto, más allá de
una interpretación literal de la norma que excluiría su aplicación al caso en
virtud de los medios de distribución utilizados, los cuales no estarían
comprendidos expresamente como condición de aplicación de la norma, habría de
considerar los fines que ésta persigue, de acuerdo con los cuales existirían
idénticas razones para su aplicción a Hillary
que para los supuestos expresamente comprendidos en la norma, por lo que, al
constituir su equivalente funcional, le resulta aplicable la norma.
Así, me parece que si bien es admisible el argumento
de la minoría en el sentido de que no es válido construir artificialmente la
aplicación de una ley o de un precedente al caso concreto, con el propósito de
justificar su examen, su objeción quedaría relativizada por el argumento
mayoritario en el sentido de que la regla en cuestión, no obstante incluir en
su definición expresamente sólo la publicidad distribuida por ciertos medios y
bajo ciertas condiciones, podría alcanzar a otros géneros de publicidad si
éstos quedan incluidos en las razones subyacentes o finalidades implícitas de
la norma en virtud de los cuales constituyen equivalentes funcionales de
aquellos explícitamente comprendidos.
Sin embargo, tampoco es claro en el argumento de la
mayoría que ello ocurra en el caso concreto, dado que únicamente se basa en su
carácter de llamado al voto a favor o en contra de algún candidato. En mi
opinión, no son irrelevantes las condiciones de aplicación referentes a los
medios de distribución y a sus alcances, pues si bien es verdad que podrían
incluirse en la prohibición otros medios distintos a los previstos, considerar
que cualquier llamado al voto constituye su equivalente funcional extendería la
prohibición casi al infinito y haría innecesaria la referencia a tales medios
de distribución y a los alcances de los mismos, con lo cual bastaría con haber
prohibido, precisamente, cualquier llamado al voto a favor o en contra de los
candidatos, pues a ello termina por reducirse el argumento mayoritario.
Ello es así, porque la doctrina aplicada al caso por
la Corte, derivada del caso McConnell, permite establecer que una una acción
comprendida dentro del concepto de comunicación electoral (electioneering communication) sólo puede ser prohibida, de acuerdo
con la Constitución, en la medida en que constituye un llamado expreso al voto
a favor o en contra de un candidato (express
advocacy). Sin embargo, de allí no se sigue que, en sentido contrario, todo
aquello que constituya llamado expreso al voto, por ese sólo hecho, pueda ser
considerado comunicación electoral, pues el concepto de llamado expreso
califica al de comunicación electoral, pero no lo sustituye. Visto así, lo que
tendríamos en el argumento mayoritario es una típica falacia por afirmación del
consecuente, lo que justificaría la imputación de la minoría en el sentido de
que se habría construído artificialmente la aplicación de la norma al caso.
A pesar de lo anterior, sí es posible considerar a Hillary como equivalente funcional de comunicación electoral para incluirlo
dentro del ámbito de aplicación de la norma, pero para ello no bastaba
considerarlo como llamado expreso al voto sino que, de acuerdo con la norma,
ello debe ocurrir bajo ciertas condiciones a efecto de hacerle aplicable la
prohibición, por lo que la mayoría debió hacer un esfuerzo mayor para demostrar
que los medios y las condiciones de distribución de Hillary (vídeo en demanda) eran equivalentes funcionales a los
previstos en la norma. Aun cuando no por ello deja de ser plausible la
conclusión, no está justificada en términos argumentales.
b)
Fondo de la controversia.
Considero importante señalar en primer término, lo
que establece el texto interpretado por el tribunal constitucional, a efecto de
desentrañar argumentalmente a cuál segmento de la Corte asiste la razón.
El texto de la citada disposición constitucional
establece:
“Enmienda
I
El Congreso no legislará respecto
al establecimiento de una religión o a la prohibición del libre ejercicio de la
misma; ni impondrá obstáculos a la libertad de expresión o de la prensa; ni
coartará el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno
la reparación de agravios” (Cato Institute, 2004: 107 )
De la disposición es dable desprender que traza un
límite al Poder Legislativo, respecto de la emisión de reglas que obstaculicen
la libertad religiosa, de expresión y de prensa, así como el derecho de
asociación y de acceso a la jurisdicción (libre reparación de agravios).
El texto es una garantía prevista para la libertad
de expresión en tanto derecho del pueblo, esto es, de los ciudadanos. En forma
literal puede decirse que la norma no distingue si se trata de una garantía
individual (personalísima), sólo inherente a las personas físicas o si puede
aplicarse en lo general para todas aquellas entidades u organizaciones que
puedan tener acceso a divulgar sus ideas (personas morales o colectivas). Si se
interpreta la norma en este último sentido, es dable inferir que la libertad de
expresión debe ser garantizada para todos aquellos que deseen expresar
libremente sus ideas y es en este sentido que la decisión de la Corte puede ser
acogida.
Ahora bien, si se parte de la idea de que la
garantía es para todo aquél que desee emitir su opinión y la libertad que
conlleva al tratar todo tipo de tópicos, lo que incluye a las personas físicas,
así como personas morales, entendiéndose por éstas todo tipo de corporaciones,
organizaciones, empresas, sindicatos, etcétera, cabe preguntarse si el
establecimiento de ciertos límites equivale en todo caso, a cercenar tal
libertad.
En este punto no queda duda que para la Corte
estadounidense parece ser que una norma que regule de alguna forma o establezca
ciertos límites a la participación corporativa en el discurso político o
electoral sí equivale impedir la libertad misma y por ende resultaría contraria
al texto de la Primera Enmienda, sin embargo el establecimiento de reglas no
necesariamente implica una prohibición. Por el contrario, puede ser que la
norma sirva para definir o sentar una serie de pautas con el fin de crear
igualdad de oportunidades ante la difusión de ciertos mensajes; incluso pasos o
procedimientos para acceder al ejercicio mismo de la expresión en forma
ordenada y coherente con el sistema, la materia el contexto de que se trate.
En efecto, a mi juicio una cosa es prohibir el libre
discurso y otra muy distinta, sentar las bases para que éste se lleve a cabo
dentro de los distintos contextos. No puede asegurarse que una regla que
explique la forma de acceder a un derecho lo coarte o lo prohíba por el sólo
hecho de exponer ciertos pasos o formas de ejercerlo.
Es donde me parece que el discurso de la Corte no
posee solidez y no justifica la determinación final, puesto que si bien el
Congreso no debe emitir leyes que prohíban la libre expresión, lo cierto es que
el establecimiento de ordenamientos que establezcan ciertos límites no equivale
en todo caso a vulnerar el sentido de la Primera Enmienda, siempre y cuando
tales limitaciones se encuentren debidamente justificadas por otros fines,
principios o derechos constitucionales, lo cual es admitido expresamente por la
mayoría, aunque vuelve a presentar la cuestión en los mismos términos
reductivos cuando lisa y llanamente sostiene que no es posible establecer
límites con base en la identidad corporativa de los hablantes, con lo cual
termina por equiparar sin más tales límites a una prohibición.
En efecto, en el caso la discusión más general es
acerca de la validez de la imposición de restricciones al discurso político con
base en la identidad corporativa del hablante. Me parece que el principal
defecto en las líneas argumentales de ambas posiciones (mayoritaria y
minoritaria) consiste en que al elevar el debate al plano abstracto de la
validez de la norma y la revocación del precedente, terminaron por levitar
respecto del caso concreto y al final se olvidaron de resolver la cuestión
específica puesta a discusión, como correctamente lo imputa la minoría a la
mayoría, sólo que en mi concepto ninguna de las líneas argumentales acierta a
evitar ese defecto.
Así, mientras que la mayoría se centra en analizar
por qué no es posible imponer restricciones a la libertad de expresión
basándose en la identidad corporativa del hablante, la minoría focaliza su
argumentación en demostrar la hipótesis contraria. Sólo que ambas partes, a la
postre, perdieron de vista que la respuesta a esa pregunta era sólo la primera
parte de la discusión pues, sobre todo en el planteamiento de la minoría,
resultaba insuficiente para resolver el caso concreto acerca sobre la validez
de la regulación concreta establecida en la BCRA.
Al negar la mayoría la validez de las restricciones
en general basadas en la identidad corporativa del hablante, ignora la
distinción entre persona individual y colectiva como lo señala la minoría y
omite distinciones relevantes que de allí podrían seguirse en cuanto al
ejercicio de los derechos y, en particular, a la libre expresión política,
sobre todo si se consideran los distintos fines por los cuales es posible
constituir una persona colectiva, por lo que no es seguro que la libertad de
expresión política opere de la misma manera tratándose de personas físicas,
partidos políticos, organizaciones no gubernamentales o empresas mercantiles,
por ejemplo. En tal caso, habría sido necesario justificar de mejor manera una
conclusión de tal grado de generalidad, porque en el concepto de corporación
parece inscribirse todo tipo de persona colectiva, incluyendo aquellas que no
tienen fines lucrativos.
En el caso de la minoría, una vez admitida la
validez constitucional de imponer restricciones a la libertad de expresión,
particularmente tratándose de corporaciones, haría falta pasar a la segunda
parte de la discusión: por qué y de qué manera se encuentran justificadas las
restricciones concretas previstas en la BCRA. En el caso, la minoría evitó ese
paso y de la afirmación de la posibilidad constitucional en la imposición de
ciertas restricciones a la libertad de expresión, transitó sin más a estimar
justificadas las disposiciones discutidas y a afirmar básicamente que al estar
constitucionalmente permitidas las restricciones queda al arbitrio del
legislador la determinación de las medidas concretas que deban adoptarse. Sin
embargo, tal línea argumental terminaría por desnaturalizar la función de la
Corte en relación con el control constitucional, al impedir el análisis de
propiamente constitucional de las medidas concretas adoptadas.
No basta la validez constitucional abstracta de la potestad
de adoptar medidas legislativas que restrinjan derechos fundamentales o que
interfieran de alguna manera con las libertades constitucionalmente
garantizadas, sino que cada medida concretamente adoptada debe ser en sí misma
constitucional y debe estar justificada desde ese punto de vista, con lo cual
la Corte, al validarlas, debe demostrar no sólo que el poder legislativo esté
facultado constitucionalmente para dictarlas, sino además es preciso demostrar
que al ejercer tal atribución lo hizo conforme a la Constitución no sólo en
cuanto al procedimiento, sino en cuanto al contenido mismo de las medidas.
Así, mientras que la minoría eleva prácticamente a
categoría de valor absoluto el de la libertad de expresión, negando lisa y
llanamente la validez de toda restricción basada en la identidad corporativa
del hablante y pierde de vista la posibilidad de que en función de otros
valores y principios constitucionales en algunos casos pueda ser restringida
tal libertad a la que considera, no sin fundamento, la base misma de las
decisiones democráticas; la minoría pierde de vista que no basta con afirmar la
posibilidad prima facie de imponer
tales restricciones para justificar la validez de una medida concreta, sino que
ésta debe ser constitucional en sí misma considerada.
A este respecto, una vez establecida la posibilidad
de imponer las restricciones a la libertad de expresión, la minoría debió
responder a las preguntas sobre en qué casos, de qué manera y en qué medida
está justificado hacerlo, así como analizar las restricciones discutidas para
establecer su conformidad con la Constitución.
En tal caso, la minoría podría haber efectuado un
ejercicio ponderativo en el que tomara en cuenta el principio de
proporcionalidad que incluye los criterios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Así, de acuerdo con Alexy, lo que las normas de una
Constitución no ordenan ni prohíben se encuentra inserto en «el margen de acción estructural del
Legislador», el cual puede referirse a la elección de
los fines y de los medios, así como a
la ponderación. Esto es, el legislador tiene cierto ámbito de discrecionalidad
dentro del cual puede determinar los fines que considera más acordes con las
exigencias constitucionales, así como los medios más adecuados
constitucionalmente para obtenerlos. Así, si los principios constitucionales se
entienden como mandatos de optimización el legislador debería optar por los
medios que mejor potencien la realización de los principios y, aun en el caso
de colisión entre éstos, determinar cuál de ellos es preferente, mediante un
ejercicio ponderativo que busque la mayor realización posible de ese principio,
sacrificando en la menor medida posible los demás principios en juego (2008:
520-546).
Por lo que atañe a los criterios o subprincipios de
idoneidad y necesidad éstos tienen que ver con la maximización de los
principios en función de las posibilidades de hecho, en tanto que el de
proporcionalid en sentido estricto, de acuerdo con Alexy, está vinculado con
las posibilidades jurídicas derivadas de los demás principios en juego y está
formulado por dicho autor en los siguientes términos: «Cuanto mayor sea el grado de la no
satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro».
Haciéndonos cargo de las dificultades que presenta
la doctrina de la ponderación y de lo cuestionada que resulta todavía para
algunos sectores de la teoría del derecho, lo cierto es que busca establecer un
criterio de razonabilidad para el control de las decisiones, particularmente de
aquellas de índole discrecional.
En el caso, se insiste, mientras una parte pone a
salvo de cualquier restricción posible la libertad de expresión, la otra se
limita a afirmar en general la posibilidad de restringirla en función de
salvaguardar otros principios directa o indirectamente constitucionales, como la
equidad, la integridad y la transparencia del proceso electoral, pero al final
no explica por qué las restricciones concretas que se discuten se encuentran
justificadas y si satisfacen criterios de racionalidad o de razonabilidad
mínimos, en función de los cuáles puedan estimarse constitucionales.
No parece que una legislación que prevea ciertas
restricciones o limitaciones a los gastos de campaña de una corporación, emitida
bajo los anteriores criterios, sea necesariamente restrictiva del derecho fundamental
de libre expresión.
En este punto, sólo el voto emitido por el ministro
Roberts indica levemente que el texto y propósito de la Primera Enmienda
tienden a impedir que el Congreso prohíba el discurso político, a pesar de que
el hablante sea una corporación o sindicato, lo que hace necesario confrontar
la decisión tomada en el caso Austin.
En efecto, la mayoría de la Corte se limita a
enunciar que ante el texto de la Primera Enmienda, no debe prohibirse la
libertad en el discurso, mientras que los votos razonados, a pesar de reconocer
que no se analizaron los principales cuestionamientos, sólo señalan que debía
analizarse la aplicación de leyes..
En el caso de la argumentación minoritaria expresada
en el voto del Juez Stevens, si bien existe un intento de establecer algunos
criterios que justificarían la medida restrictiva, aun en lo tocante a este
punto los argumentos resultan demasiado generales y abstractos y no permiten
más que justificar la posibilidad de restringir en ciertos casos la libertad de
expresión, pero nada dicen acerca de las medidas concretas adoptadas.
Como ya se ha señalado, se dice en primer término
que la opinión mayoritaria enfrenta problemas para distinguir entre una persona
individual y una persona colectiva, lo cual, según se ha dicho, es hasta cierto
punto certero. Sin embargo, ello lo único que dice es que no necesariamente las
corporaciones deben gozar del mismo grado de protección que las personas
individuales, en todos los casos, lo cual es plausible. Lo que no se justifica
es por qué en el caso eran constitucionalmente válidas las restricciones de que
se trata. Se señala, en concreto, que las corporaciones tienen una mayor
capacidad económica para generar distorsiones en el proceso electoral, sin
embargo, ello es problemático, porque no se distingue entre corporaciones
lucrativas y no lucrativas, por ejemplo, ni se da cuenta de que no todas las
corporaciones tienen el mismo potencial económico o de la existencia de
individuos singulares que por sí mismos dispondrían de mayores recursos
económicos que, incluso, muchas corporaciones. Por tanto, no se ve como, en
consonancia con la argumentación mayoritaria, el sólo carácter corporativo
pueda justificar la restricción de la libertad de expresión, al menos no si no
se tienen en cuenta otras distinciones necesarias.
Por otro lado se señala la necesidad de proteger la
integridad del proceso de la corrupción o de la apariencia de corrupción. En
principio parece acertado el argumento, el problema es que de nuevo alcanza
solamente para afirmar la existencia de otros fines o principios
constitucionales en función de los cuáles podría restringirse la libertad de
expresión política, pero no para justificar las medidas concretas. En este
sentido, el sólo hecho de que una persona individual o colectiva realice gastos
independientes para comunicación electoral no implica necesariamente ni de
suyo, un acto de corrupción o de aparente corrupción. Ahora bien, en tal caso,
no se ve como, aun en ese supuesto, la corrupción o su apariencia queden
excluidas cuando se trata de gastos individuales, por lo que la misma razón
valdría para imponer límites a los gastos individuales. Adicionalmente se
presentan otros problemas diversos, la medida está limitada a los treinta días
anteriores a las elecciones primarias o los sesenta previos a la elección
general, esto es, al periodo de campañas propiamente consideradas, lo que
presupondría que la corrupción o su apariencia únicamente se generarían dentro
de ese lapso, lo cual no está claro, sobre todo si se considera que alguna
persona individual o corporativa podría erogar grandes cantidades con fines
electorales para fortalecer o desgastar la imagen de posibles candidatos, aun
antes del periodo de campañas. Además de ello, la norma no impide canalizar
recursos corporativos para gastos independientes, sino más bien, extraerlos del
fondo social de la corporación, lo cual permite la realización de gastos
independientes a través de los llamados Comités de Acción Política, con lo cual
estarían restringiéndose únicamente los gastos directos, de manera que no está
claro por qué y cómo habrían de contribuir a impedir la corrupción o su
apariencia.
El argumento antidistorsión es una variante del
anterior, tiende a proteger a quienes resultan electos de influencias impropias,
pero por las mismas razones indicadas para el caso de la corrupción, no queda
claro cómo es que operarían las restricciones ordenadas en la BCRA para impedir
la distorsión del proceso electoral.
Finalmente se plantea la necesidad de proteger los
intereses de los accionistas de las corporaciones, cuyos recursos podrían ser
utilizados incluso para apoyar preferencias políticas contrarias a las suyas.
Sin embargo, nuevamente se enfrenta el mismo problema, si ello es así ¿Por qué
tiene sentido proteger los intereses de los accionistas únicamente dentro de
los treinta días previos a una elección primaria y de los sesenta anteriores a
la elección general? Además de lo anterior, se opone otra pregunta de no menor
cuantía ¿Por qué un interés mercantil justifica restringir la libertad de
expresión política? No hay respuestas para ello en el voto minoritario.
Según este voto, la mayoría no tomó en cuenta los
peligros de extender la protección constitucional, lo cual es cierto. Sin
embargo, lo que no justifica la minoría es cómo las medidas concretas estarían
justificadas en función de la necesidad de evitar tales peligros.
4.
CONCLUSIONES
Una vez determinado que la Primera Enmienda de la
Constitución norteamericana es genérica en cuanto a que prohíbe a la Legislatura
el establecimiento de normas que coarten la libertad de expresión, me parece
correcto que ésta pueda extenderse a ciertos grupos que puedan tener la
posibilidad de expresar o difundir sus ideas, lo que incluye el contexto y el
discurso político y la eventual influencia sobre el electorado.
No obstante lo anterior, considero que el
establecimiento de límites mediante una ley o norma, no equivale,
necesariamente, a cercenar el derecho constitucional de la libre expresión. En
efecto, en tanto derecho, su ejercicio no es absoluto o irrestricto, sino que
deben realizarse ejercicios de ponderación a efecto de validar si se tutela un
valor constitucional en detrimento de otro. Con mayor razón si en el contexto
electoral emergen cuestiones de orden público y daños a terceros, incluida la
audiencia como probable electorado, quien también tiene derecho a conocer las
diferentes opciones políticas y a la información a efecto de emitir un voto más
razonado.
Sin embargo, desde el punto de vista argumentativo,
el debate se plantea por ambas partes en términos demasiado abstractos y
generales, lo que no permite obtener, a partir de tales argumentos, elementos
concluyentes acerca de si las restricciones contenidas en la BCRA por las
cuales se impedía a las corporaciones realizar gastos independientes para
comunicación electoral estaban o no justificadas desde el punto de vista
constitucional.
Así, el debate se concentra en las cuestiones
generales acerca de la posibilidad de imponer restricciones a la libertad de
expresión sobre la base de la identidad corporativa del hablante, con lo cual
se fortalece la imputación minoritaria respecto de la mayoría, en el sentido de
que habría operado con un cierto sesgo ideológico. Sin embargo, en todo caso,
la acusación se revierte a la minoría, en tanto que al igual que la mayoría,
permanece más preocupada por la doctrina general resultante del caso, que por
la resolución del caso concreto, para cuya elucidación no ofrece mayores
elementos.
Encuentro en ambas líneas argumentales una misma
debilidad relativa a la distinción entre los diferentes tipos de personas, no
sólo entre individuo y corporación, de lo que ya acusaba la minoría a la
mayoría, sino también entre los diferentes tipos de personas colectivas en
orden a su intervención en el debate político, de manera que no se sostiene la
imposibilidad de imponer restricciones al discurso político en todo caso y para
toda clase de corporación, como tampoco está justificado en sentido contrario
que puedan aplicarse idénticas restricciones en este ámbito para todas ellas.
Al final, el problema de ambas líneas argumentales,
se insiste, consiste en que, pendientes del debate abstracto subyacente al
caso, se olvidaron de que debían resolver el caso concreto y de analizar, en
cualquier caso, con base en un ejercicio ponderativo, por ejemplo, y acorde con
los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto,
si las restricciones de que se trataba estaban o no debidamente justificadas.
Pero al final, nadie se ocupó de ello.
Desde mi punto de vista, la posición minoritaria
debe prevalecer en el sentido de que es posible restringir en ciertos casos un
derecho fundamental o una libertad constitucional, por razones emanadas directa
o indirectamente de la propia Constitución. Sin embargo, al no estar
demostradas en el caso concreto tales razones justificativas, y suponiendo
superada la cuestión procesal sobre la procedencia del examen constitucional,
resultaba correcto estimar inconstitucionales las normas de la BCRA por los
cuales se prohibe a las corporaciones efectuar gastos independientes para
comunicación electoral, dado que no existe garantía alguna de que el sacrificio
en términos de libertad de expresión resulte demasiado alto en proporción un
beneficio hipotético establecido en función de peligros igualmente hipotéticos.
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